Sentencia Civil Nº 960/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 6156/2010 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00960/2011 PONTEVEDRA006

L256880D

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36057 42 1 2010 0003394

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0006156 /2010 -CH

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000277 /2010

RECURRENTE : Eliseo

Procurador/a : ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a : RAQUEL GARIN SILVA

RECURRIDO/A : Íñigo

Procurador/a : AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Letrado/a : BELEN PEREZ RODRIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, constituida en Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado Don JULIO PICATOSTE BOBILLO ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.960

En Vigo, a doce de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL núm. 277/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 6156/10, es parte apelante -demandada: D. Eliseo , representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D. RAQUEL GARÍN SILVA; y, apelado -demandado: D. Íñigo representado por el procurador D. Mª AUXILIADORA RUIZ SÁNCHEZ y asistido del letrado D. BELÉN PÉREZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 12 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de D. Íñigo debo declarar y declaro la obligación de D. Eliseo, de reparar los daños causados en el muro propiedad del demandante, estimados en la cantidad de 2.671,25 euros, condenándole expresamente al abono de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL, en nombre y representación de D. Eliseo, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia condena al demandado al pago de 2671,25 euros en que se estima el importe necesario para la reparación del muro de cierre -que no de contención- de la finca del actor dañado por la acción del empuje de tierras del relleno que el demandado ha llevado a cabo en su finca colindante para enrasar su solar.

El demandado, que ha permanecido, en rebeldía alega en primer lugar la prescripción. Conviene, por de pronto , advertir que contra lo que dice en su recurso , la rebeldía no ha sido involuntaria; él mismo reconoce haber sido notificado del auto por el que se admitía a trámite la demanda y se acordaba la citación a juicio, y que, al mismo tiempo, recibió la cédula de citación; luego no cabe ya hablar de rebeldía voluntaria; las interpretaciones personales que sobre esa citación pudo haber hecho el demandado en nada afectan a la calificación jurídico-procesal de la rebeldía; solo podrá hablarse de rebeldía involuntaria respecto de quien no fue personalmente citado y, en consecuencia , pudo no conocer la existencia del proceso, pero no a quien, como en este caso ocurre, recibió oportunamente la notificación del auto de incoación del procedimiento y la correspondiente citación a juicio.

SEGUNDO.- Como hemos dicho , el demandado alega, como primer motivo del recurso, la excepción de prescripción. No es posible ya por manifiesta extemporaneidad. Tal excepción perentoria mediante la alegación de hecho excluyente -que tal es la prescripción- no puede hacerla el rebelde voluntario al comparecer en vía de recurso de apelación. De entre las excepciones materiales que el demandado puede esgrimir -a saber, hechos impeditivos, extintivos y excluyentes-, mientras que los primeros si han sido regularmente aportados y debidamente probados en el proceso, pueden ser tenidos en cuenta por el tribunal aun en el caso de que el demandado no los alegara , los excluyentes solo se pueden tener en cuenta por el tribunal si previamente han sido alegados por el demandado; pero , como es obvio, alegados en su momento, que es el de la contestación a la demanda. Lo que no es admisible es que un hecho de esta naturaleza haya quedado obviado y ausente en la primera instancia - y, en consecuencia, sin debate sobre el mismo, ni espacio oportuno para su prueba y contraprueba- y haya de ser en la segunda cuando, ex novo , se plantee por vez primera. Al rebelde voluntario le ha precluido la posibilidad de alegar este hecho excluyente que debió hacer valer en la contestación a la demanda, y que ahora se pretende, ex novo, a modo de cuestión nueva, en vía de recurso. Piénsese que la alegación de la prescripción no se le hubiera admitido al demandado rebelde que, sin haber contEstado la demanda, se hubiera personado y comparecido en la audiencia previa e hiciese valer en ese momento la citada excepción; con igual o mayor razón, en la segunda instancia.

Es, por otra parte , tesis generalizada en las Audiencias Provinciales el inadmitir esta excepción al rebelde que comparece en la segunda instancia y pretender hacer uso de ella en ese momento. Así la SAP Badajoz, (Sec. 3ª) de 28-diciembre-2004 rechaza esta posibilidad "por cuanto la falta de personación de la demandada en el trámite de la contestación, implica, ciertamente, la pérdida de la oportunidad de tomar postura frente a las pretensiones del demandante, y , consecuentemente , de invocar excepciones o hechos impeditivos o extintivos que puedan destruir la virtualidad de la pretensión actora que, evidentemente , no obstante, debe resultar acreditada en los hechos constitutivos de su pretensión, por lo que las mentadas excepciones se tratan de cuestiones nuevas, al no haber sido oportunamente deducidas en el pleito para su discusión y contradicción entre las partes, y no pueden por ello ser tomadas en consideración, dada su extemporaneidad, puesto que ello situaría a la parte contraria en clara y vedada indefensión (art. 24 C.E. ) , con el inmerecido privilegio o situación prevalente que ello comportaría para los recurrentes, y que a la postre viene prohibido por el principio establecido en el art. 159 de la LECivil ."

El mismo criterio sostiene la SAP Zamora de 28-julio-2005 .

Por su parte la SAP Valencia (Sec. 9ª), S de 29-abril-2005 dice que "ciertamente, y como indica entre otras muchas la S.T.S. de 25 de febrero de 1995, la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, lo que al caso de autos supone que el Juez puede valorar, aún sin mediar contestación , si se da el hecho en que se funda la reclamación, pero en modo alguno le permite acoger una excepción , cual es la prescripción, que sólo puede ser alegada por el demandado en el escrito de contestación a la demanda tal y como establece el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

También la SAP Cádiz (Sec. 7ª) 17-mayo-2000 señala que "igualmente extemporánea es la alegación de prescripción por parte de la apelante, por las razones expuestas por la Jueza de instancia, que esta Sala comparte, al no haberse alegado por la demandada en la contestación a la demanda, contestación que no se produjo , lo que conllevó su declaración de rebeldía. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 Mar. 1990 (ponente, Sr. Albácar López) declara: «esta Sala tiene sentada una reiterada doctrina , que cristaliza , entre otras, en SS 23 Ene . y 5 Jul. 1987 y 10 Ene . y 7 Dic. 1988, en el sentido de declarar que constituyendo la prescripción una excepción perentoria, para ser apreciada ha de ser aducida en las fases de alegaciones y solo cabe admitirla cuando a quien beneficie la articule expresa y oportunamente , doctrina esta que, por tanto, obliga a descartar la eficacia de la prescripción cuando únicamente pudiera entenderse que ha sido alegada de manera encubierta o implícita.»

Por último, dice la SAP de Córdoba (Sec. 1ª) de 26-junio-2000 que "tal pretensión no puede prosperar, pues una cosa es que el condenado en rebeldía pueda proponer prueba en segunda instancia y otra diferente que pueda efectuar ex novo alegaciones sobre extremos no debatidos en el juicio o como en el caso presente excepcionar una prescripción fuera del momento procesal oportuno. Tal excepción pudo y debió ejercitarse en primera instancia pero no en apelación." En igual sentido la SAP de Cádiz (Sec. 7ª) de 21-abril-2008 .

La propia jurisprudencia del TS ha advertido del efecto preclusivo que en orden a la alegación de la excepción tiene la tardía comparecencia de la demandada. La ST.S. 29-3-1980 ya proclamaba que "es doctrina constante de esta Sala, inspirada en lo prevenido en el art. 766 de la L. E . Civ. , y manifestada, entre otras muchas, en las SS. de 25 junio 1960, 17 enero 1964 y 16 junio 1978, que si bien la rebeldía del demandado no implica allanamiento ni libera al actor de probar los hechos constitutivos de su pretensión , pudiendo incluso el demandado , posteriormente comparecido , probar la inexactitud de los mismos, si el Estado del proceso lo permite, no pueden aprovecharse, en cambio, las excepciones no alegadas temporáneamente, como son las opuestas en la vista del pleito en segunda instancia, pues es en la demanda donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente, en tal supuesto , los términos de la cuestión litigiosa, en defecto de una contestación a la misma en la que hubieran podido oponerse otros problemas". Enfocada la cuestión desde la denuncia de incongruencia por no resolver sobre excepciones extemporáneamente deducidas , apuntaba la STS de 20-6-1992 .- que "la efectividad del principio procesal de congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad; precluido para la parte hoy recurrente el trámite de alegaciones, constituido, para ella por la contestación a la demanda, por su tardía personación en los autos , le estaba vedado a la misma formular alegaciones frente a la demanda en el escrito de conclusiones obrante a los folios 322 y 323, por lo que ni el juzgado ni la Sala Sentenciadora incurrieron en tacha de incongruencia al omitir el examen de esa excepción extemporáneamente alegada".

SEGUNDO.- Por lo demás, la prueba practicada en autos no hace sino avalar la tesis de la demanda. El testigo refiere, en primer lugar, cual era la situación anterior de las finas -al mismo nivel- y la actual en la que el demandado llevó a cabo un relleno que descansa y apoya sobre el muro de la propiedad del Sr. Íñigo . El perito por su parte confirma su dictamen escrito y explica que ya a simple vista se percibe la falta de verticalidad del muro que varía entre 6 y 12 cms. De igual modo advirtió la rotura de bloques, fisuras y grietas. Todo ello debido a la acción del empuje sobre un muro que originariamente era de cierre y pasa a hacer funciones de muro de cierre por la acción del propietario demandado. Añade el perito que el desplome irá en aumento en época de lluvias al existir tantas grietas y roturas.

El apelante atribuye a negligencia propia del actor el daño del muro, basándose en que este tan solo tiene un refuerzo vertical armado , que estima insuficiente, así como la existencia de unos huecos practicados por el propio demandante en el muro. No hay razón para admitir tales excusas; también habla de remedios construidos en su propia finca para evitar el empuje, pero las alegaciones que ahora hace en esta alzada carecen de prueba, pues la pericial propuesta ha sido denegada -por su situación de rebeldía voluntaria- al amparo de lo que dispone el art. 460-3 de la LEC como en su día ya se advirtió en auto dictado en esta alzada de fecha 17 de noviembre de 2010 que devino firme.

Sin duda, la acción del demandado, Sr. Eliseo, ha sido negligente , ajena a elementales previsiones como eran las de advertir que un muro que ejerce meras funciones de cierre podía soportar el empuje y carga de las tierras de relleno. De acuerdo con el art. 1902 del CC ha de asumir las responsabilidades derivadas de su acción.

TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación , extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará , en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la Resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición." Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la Sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Eliseo debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada en autos de juicio Verbal núm. 277/10 del juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.