Sentencia CIVIL Nº 960/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 942/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 942/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 531/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, SA
Procurador/a: RAIMUNDA MARIGO CUSINE
Abogado/a: SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Parte recurrida: Mariano , Juliana
Procurador/a: IVO RANERA CAHIS
Abogado/a: EDUARDO GARCIA VASCO
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, arancel notario y arancel registro. Interés legal.
SENTENCIA núm. 960/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: BBVA, S.A.
Parte apelada: Mariano y Juliana .
Objeto: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades indebidamente percibidas.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 7 de enero de 2018.

Parte demandante: Mariano y Juliana .
Parte demandada: BBVA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Ivo Ranera Cahis en nombre y representación de D. Mariano y DOÑA Juliana , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA declaro NULA la cláusula Quinta, contenida en los contratos de préstamo hipotecario otorgados ante el Notario de Sitges Don José Carlos Sanz Izquierdo, bajo el núm. 703 y 704 de su protocolo de fecha 16 de junio de 2005, y condeno a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 9. 797, 79 euros ( nueve mil setecientos noventa y siete euros y setenta y nueve céntimos) por los gastos notariales y registrales así como lo abonado por el impuesto AJD en su totalidad y el 50% de los gastos de gestoría. La referida cantidad devengará los intereses legales a que se hace referencia en el fundamento Sexto de esta resolución.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación BBVA,S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de mayo pasado.

Actúa como ponente la magistrada Sra.Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Mariano y Juliana , interpuso demanda contra BBVA, S.A solicitando la nulidad de la estipulación incluida en los contratos de préstamo hipotecario suscritos el 16 de junio de 2005 relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma de 10.127,23 euros, más sus intereses legales, que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada.

2. BBVA, S.A se opuso a la declaración de nulidad así como en cuanto a la procedencia de la cantidad reclamada en concepto de efectos de la nulidad de la cláusula de gastos por considerar que los gastos reclamados pesaban sobre los prestatarios.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró nula la estipulación impugnada, y condenó a la demandada a la devolución de 9.797,79 euros.

4. El recurso de la demandada se centra en la improcedente declaración de la nulidad de la cláusula de gastos, así como en cuanto a los efectos establecidos como consecuencia de la misma. La parte actora se opone y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva. Es por ello, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto por la parte demandada.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

9. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

10. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

11. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

12. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser revocada en lo relativo a la cantidad objeto de condena al haberse incluido en la misma, en la sentencia de instancia, el 100% de los gastos de notaría, registro e impuesto, debiendo de abarcar la condena el 50% de los gastos de notaría y gestoría, y el 100% de los gastos de registro, sin que sea posible, por los motivos antes expresados, incluir cantidad alguna por el impuesto. En consecuencia, se estima parcialmente este motivo del recurso, por lo que la cantidad que deberá de abonar BBVA, S.A a la parte actora será de 1.997,83 euros.

13. Era motivo de recurso por parte de BBVA, S.A la procedencia de los intereses legales impuestos en sentencia, entendiendo el apelante que, de imponerse, deberían empezar a computarse de la fecha de la interpelación judicial. Debemos sin embargo confirmar la imposición de los intereses legales desde el pago de los gastos asumidos. En sentido, la cuestión relativa a la imposición de los intereses en caso de condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos , ha sido resuelta por la STS de 19 de diciembre de 2018 , que ha resuelto la procedencia de su aplicación desde el momento en el que se abonaron dichos gastos por el prestatario y ello con independencia del retraso o no en la reclamación.

Así, la referida STS establece: ' aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'. En consecuencia se desestima dicho motivo del recurso.



CUARTO. Costas.

14. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , no procede hacer imposición de las costas al estimar parcialmente el recurso de apelación. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vilanova i la Geltrú de fecha 7 de enero de 2018 dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca exclusivamente en lo relativo a la cantidad objeto de condena, quedando fijada en la de 1.997,83 euros, sin condena en costas. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.