Sentencia CIVIL Nº 963/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 636/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00963/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MLM

N.I.G.07040 42 1 2021 0001747

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000636 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000116 /2021

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. B.B.V.

Procurador: Irene

Abogado: CARMEN CALAHORRO GARCIA

Recurrido: Manuel, Leocadia

Procurador: MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL, MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL

Abogado: MIGUEL VICTOR SBERT GUTIERREZ-OTERO, MIGUEL VICTOR SBERT GUTIERREZ-OTERO

S E N T E N C I A Nº 963

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADAS

Dª MARIA ENCARNACION GONZÁLEZ LÓPEZ

Dª MARÍA ISABEL FRADE HEVIA

En Palma de Mallorca, a 6 de octubre de 2022

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma, bajo el número 116/2021 , Rollo de Sala número 636/2022,entre partes, como demandada-apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Dª Irene y asistido del Letrado Dª Carmen Calahorro García; y de otra, como demandantes-apelados, D. Manuel y por Dª Leocadia, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Dolores Montojo Ripoll y asistidos del Letrado D. Victos Sbert Gutiérrez Otero.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Isabel Frade Hevia

Antecedentes

Primero.-Por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma se dictó Sentencia, en fecha de 26 de abril de 2022 ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

FALLO

QUE ESTIMANDO la demanda formulada por D. Manuel y por Dª Leocadia, representados por la Procuradora Dª María Dolores Montojo Ripoll, frente a la entidad financiera 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', representada por la Procuradora Dª María del Carmen Gayá Font, en relación a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2.07.2018, autorizada por el notario D. José F. Steegmann López- Doriga, al número 1332 de su protocolo:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de la estipulación relativa al establecimiento de una COMISIÓN DE APERTURA, eliminándola de la escritura. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir a la parte actora la suma de 500 eurosabonada en tal concepto, más intereses legales desde la fecha de la firma de la escritura hasta la presente resolución y, a partir de ella, con los intereses del art.576 de la LEC .

2.- Con imposición de costas a la entidad demandada.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción.

Segundo.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2022, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

Tercero.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Preclusión.

La recurrente plantea como primer motivo de apelación que ' la parte actora instó otro procedimiento contra mi poderdante respecto al mismo título de préstamo hipotecario, suscitándose misma pretensión que en el presente -autos de Procedimiento Ordinario 194/2019, frente al Juzgado nº 17 de esta misma ciudad-, esto es, entre otras, la petición de nulidad de la cláusula de comisión de apertura con motivo de su abusividad. Es más, en aquel, una vez contestada la demanda y en el acto de la Audiencia previa, la parte actora desistió de la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Así, toda vez que el presente procedimiento tiene causa en el mismo contrato de préstamo, mismas partes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, las acciones deberían haberse acumulado en aquél, lo que impide la existencia de dos pleitos de forma paralela si la petición del segundo podría haberse alegado en un primer momento'.

El desistimiento supone el abandono del proceso, en el momento procesal en que se encuentre, de modo que la pretensión siempre podrá volver a ser ejercitada, a diferencia de la renuncia que supone un abandono de la acción y por tanto del derecho por lo que la pretensión no podrá volver a ser ejercitada.

Por tanto, descartado que el previo desistimiento impida a la parte actora volver a ejercitar la acción objeto de este procedimiento, debe pasar a valorarse si, en aplicación del artículo 400 de la LEC, le ha precluido tal posibilidad.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección de la A.P. Baleares en sentido negativo, entre otras, en su sentencia nº 91/2022, de fecha 27/1/2022, bajo los siguientes razonamientos:

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, la representación de la demandada alega que la actora ha formulado la reclamación de nulidad de las cláusulas del préstamo dividiendo la contienda, por lo que existe duplicidad y litispendencia, de lo cual nada se dice en la sentencia, y en el procedimiento ordinario nº 4203/18 del mismo Juzgado reclamó la nulidad de la cláusulas de intereses de demora y vencimiento anticipado, ésta es la segunda demanda, con lo cual debe aplicarse la preclusión de la acción.

Ciertamente, la parte actora ha interpuesto dos demandas distintas en petición de nulidad de distintas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario; en el que nos ocupa, las cláusulas de comisión de apertura y gastos; y en otro, las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora.

El referido artículo 400 LEC establece la regla de la preclusión de alegaciones, tanto de hecho como de derecho de la tutela pretendida, al disponer que 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior', añadiendo, que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este'.

Esta Sala considera que no es de aplicación al caso la alegada litispendencia, así lo ha resuelto en la sentencia de 25 de marzo de 2019 : este apartado segundo del artículo 400 LEC está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. 'Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en este caso la LEC obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-Pero no es éste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto. En este caso, la presente no complementa un proceso anterior, ni en ambos hay coincidencia de objeto, y se utilizan hechos y títulos jurídicos no empleados ni discutidos en anterior proceso; y ello es perfectamente deducible si se comparan las dos demandas....'

Compartimos con la SAP de Asturias de 27 de enero de 2017 , que 'no cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC , desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior.

Este criterio es además, como se argumenta en el recurso, el que viene siendo mantenido por la jurisprudencia actual del TS. Así la STS de 21 de julio 2016 , razona que '... no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC . En cuanto, tras transcribir el citado art. se concluye por el Alto Tribunal que'... la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'. En ese mismo sentido de que 'El art. 400 LEC no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado' ya se había pronunciado el propio TS con cita de precedentes, en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 .'

Aplicando a este supuesto la doctrina precedente, no puede compartirse el acogimiento que hace la recurrida de esta excepción de cosa juzgada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 de la LEC , desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamento jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas en supuestos, como el de autos, en que las pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes, tan principales como aquella, de modo que aun naciendo de los mismos hechos con relevancia jurídica, si bien ciertamente habría sido posible e incluso aconsejable por puras razones de economía procesal, que la parte las hubiera articulado en el proceso anterior, lo cierto es que no lo hizo y estaba en su derecho de no hacerlo, pues no existe, de acuerdo con la doctrina precitada, obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la demanda, dado que la posibilidad de acumulación tanto objetiva como subjetiva de acciones, regulada en los artículos 71 y 72 de la L.E.Civil , es meramente facultativa y no obligatoria.'

Asimismo, cabe recordar que la STS de 9 de enero de 2013 , indica:

'el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo de 2011 )'

La STS de 21 de Julio de 2016 señala que: 'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'

En conclusión, consideramos que en uno y otro proceso nos encontramos ante pretensiones distintas, en las que no existe obligación legal de acumularlas en un mismo proceso. Únicamente podría producirse una problemática sobre la condición de consumidor o de profesional o empresario controvertida en ambos litigios, y en este supuesto podría ser de aplicación en el segundo procedimiento el efecto prejudicial de la cosa juzgada sobre esta específica cuestión, a efectos de evitar que en un litigio se declarase que el demandante es consumidor, y en el otro, que es un profesional, pero ello no justifica la aplicación del principio de preclusión en el supuesto enjuiciado.

El motivo de apelación no prospera.

SEGUNDO: Comisión de apertura.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura contenida en la escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 2 de julio de 2018 suscrita por las partes y condena a la recurrente a reintegrar a la actora la cantidad de 50 euros abonada en tal concepto.

La recurrente discrepa de tal pronunciamiento alegando, en lo fundamental, que:

Que la comisión de apertura es una comisión valida y eficaz en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Que la comisión de apertura no puede ser considerada como una condición general de la contratación, pues forma parte esencial del contrato del préstamo, al quedar integrada en el total a pagar por el prestatario y haber sido pactado.

Que no existe un desequilibrio importante entre las partes, toda vez que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados. Lo cual supone que no ha habido desproporción ni desequilibrio, pues la prestación es verdadera y cierta, realizándose una serie de actividades que son de una naturaleza distinta a la mera disposición del dinero (estudio de la solicitud, recopilación y análisis de la información sobre solvencia, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato, etc).

Que, en cualquier caso, la Sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020 declara la posibilidad del control de abusividad por parte del Juez nacional, pero ello no implica que la cláusula de apertura sea nula per

se, sino que habrá que estar al estudio del caso concreto.

Por último, descarta que se pueda exigir a las entidades bancarias probar que el importe de la comisión de apertura es proporcionado al coste que les ha supuesto la concesión del préstamo.

Sobre esta cuestión, dicha Sentencia plantea dos ideas: (i) que el establecimiento del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera, y no la repercusión de un gasto (control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva 93/13 ); (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática, es decir, lo que conocemos como prueba diabólica.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sección de la Audiencia Provincial de Baleares, entre otras, en la sentencia, Nº 703, 28 de octubre de 2020, diciendo:

'SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate, sin perjuicio de que esta sala no suspendió asuntos en trámite por cuestiones prejudiciales presentadas en otros procedimientos, la cuestión citada fue resuelta por STJUE DE 16 de julio 2020.En consecuencia no procede estimar esta petición.

Por lo que se refiere a la procedencia de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura:

Este Tribunal en Sentencia de 31 de julio de 2020 , a la luz de la doctrina fijada por la STJUE de 20 de julio de 2020, resolvió modificar el criterio para adaptarlo a la jurisprudencia vigente:

'La controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión, tal como se aprecia con las sentencias aportadas por la apelante en su escrito. No obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 44/2.019 de 23 de enero , en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa, y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia. Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. 'La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. .......11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.'

- 'La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'

- 'La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto'.

- '«La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, 'En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

- 'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida'.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.' Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020. Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensibleque figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76 .- Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).

77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

- 'El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.' En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya queno obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido'.

La aplicación de dichos razonamientos al caso, en el que al igual que en aquel no se ha practicado prueba acreditativa de los extremos expuestos, nos llevan a revocar el pronunciamiento de instancia relativo a la nulidad, por abusiva, de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura.

En consecuencia, se condena a la entidad prestamista a reintegrar la suma satisfecha por los prestatarios por esta comisión de apertura'.

Tales razonamientos resultan de aplicación al presente supuesto y, por tanto, el recurso se desestima en este motivo y la sentencia de instancia se confirma por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Costas de primera y segunda instancia.

La recurrente sostiene que la estimación de recurse implicaría una estimación parcial de la demanda por lo que interesa se revoque el pronunciamiento por el que se le impusieron las costas.

El recurso se desestima, por lo que, a tenor de los artículos 394 y 398 de la LEC, se confirma el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia y se imponen a la recurrente las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.- En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir a la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, la cual se confirma en todos sus términos y se imponen las costas de la apelación a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.