Sentencia CIVIL Nº 965/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 996/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-18/000408

NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2018/0000408

Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L 996/2019 - C UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 126/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Miguel

Procurador/a/ Prokuradorea:ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI

Abogado/a / Abokatua: ROBERTO MASA SILVA

Recurrido/a / Errekurritua: Miriam

Procurador/a / Prokuradorea: FEDERICO DE MIGUEL ALONSO

Abogado/a/ Abokatua: IÑAKI MARTINEZ AZKONA

MINISTERIO FISCAL 1585-17

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 965/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 996/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, Autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 126/18, promovido por D. Carlos Miguel,dirigido por el Letrado D. Roberto Masa Silva, y representado por la Procuradora Dª Alicia Arrizabalaga Iturmendi, frente a la sentencia nº 23/19 dictada el 20-03-19, siendo parte apelada Dª. Miriam,dirigida por el Letrado D. Iñaki Martínez Azkona y representada por el Procurador D. Federico De Miguel Alonso, con intervención del MINISTERIO FISCALy siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000, se dictó sentencia nº 23/19 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' DESESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arrizabalaga, en nombre y representación de D. Carlos Miguel, sin expresa imposición en costas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos Miguel,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26-04-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Miriam y el MINISTERIO FISCAL,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 02-09-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán, y por resolución de fecha 12-09-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-10-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

En la demanda de instancia se solicitó la modificación de las medidas establecidas en beneficio de los hijos comunes. La causa de pedir de la demanda se basaba en alteración de la capacidad económica del padre como fundamento para la modificación de la pensión de alimentos; y, también, en el interés del demandante en tener contacto con sus hijos, por lo que suplicaba el establecimiento de un régimen de visitas. Todo ello con el fin de modificar estas medidas fijadas en sentencia 24/2016, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en autos 199/2015.

La parte demandada se opuso a la demanda y negó que se hubiera producido modificación sustancial de circunstancias. Señaló que el padre no había pagado nada en concepto de pensión de alimentos y que no había tenido ningún interés en mantener contacto con los hijos.

La sentencia de instancia tuvo en consideración quedos de los tres hijos habían alcanzado la mayor edad al tiempo de dictar sentencia. En cuanto a la capacidad económica del padre, basándose en la existencia de signos externos de la misma, concluyó que no existía cambio sustancial y que, al mismo tiempo, había que asegurar el mínimo vital para la descendencia. En cuanto al régimen de visitas, consideró que no se había probado un contacto del padre con los hijos que justifique el establecimiento de dicho régimen de comunicación.

D. Carlos Miguel interpuso recurso de apelación, basado en que la resolución recurrida no había tenido en cuenta la capacidad de la madre para decidir si procedía la modificación del importe fijado para pensión de alimentos. En el recurso se discute sobre la valoración de la prueba de la juez de instancia, en el sentido de dudar de la credibilidad de las razones por las que la madre afirmó estar en Mauritania, cuidando de su padre enfermo, cuando el apelante sostiene que lo cierto es que regenta allí una tienda de ropa; también se cuestiona que no se declarara probado que los hijos se encuentran trabajando y se discute la conclusión de que sus encuentros con sus hijos sean esporádicos.

Dña. Miriam y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones de la parte contraria.

SEGUNDO.-Ausencia de modificación sustancial de circunstancias exigidas por el artículo 775 LEC . Pensión de alimentos.

El artículo 775 LEC requiere, para la modificación de las medidas definitivas, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su establecimiento.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha relativizado este criterio de sustancialidad en el caso de medidas que afecten a menores de edad, en el sentido de que el interés del menor justifica que la sustancialidad del cambio quede mitigada cuando este se ha producido de forma cierta y el cambio de medidas resulta conveniente para el interés del menor. Por lo tanto, pequeños cambios que afecten al interés del menor podrán constituir una alteración sustancial de circunstancias que justifique el cambio de medidas definitivas al amparo del artículo 775 LEC en relación con el artículo 90.3 CC. En este sentido, STS 251/2016 de 13 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1638 .

En el caso que nos ocupa, debemos efectuar una contraposición de las circunstancias existentes al tiempo de dictarse las medidas que se tratan de modificar con las que se ponen de manifiesto en la demanda de ejecución. Así, la sentencia de 11 de mayo de 2016 analiza la capacidad económica del apelante apreciando que no se pudieron determinar sus ingresos y que trabajaba llevando coches a Mauritania; en este contexto fáctico, la anterior sentencia fijó la pensión de alimentos en importe correspondiente a mínimo vital sin llegar a considerar determinada la capacidad económica del padre en un importe concreto. En la demanda se pone de manifiesto que el recurrente tiene ingresos por un subsidio de desempleo de 245,68 €.

De lo expuesto se deduce, en primer lugar, que el recurrente no ha aportado todos los extremos a los que se refiere el apartado 1º del artículo 770, aplicable al proceso de modificación de medidas por remisión del artículo 775 LEC. Solo ha presentado un documento en el que se certifica la percepción de un subsidio, pero ni siquiera ha acreditado el supuesto legal, de los regulados en los artículos 274 y ss. del TRLGSS, por el que accedió a dicha prestación. No se aporta ningún tipo de información sobre los medios por los que procura su alojamiento, alimento o vestido. Tampoco se ha presentado un extracto de cuentas bancarias, al menos aquel en el que se perciba el subsidio, ni los datos fiscales acreditativos de su capacidad económica. Concluimos, por tanto, que la petición de modificación de medidas parte de una solicitud basada en una información incompleta. Era el demandante quien tenía la carga procesal de acreditar plenamente esta circunstancia, por expresa imposición del artículo 770.1º LEC y el incumplimiento de esta carga procesal debe provocar el correspondiente perjuicio en el éxito de sus pretensiones.

Por otro lado y desde el análisis jurídico de la cuestión relativa a la obligación alimenticia de la hija menor, sucede que la sentencia recurrida aplica la doctrina del mínimo vital en un rango que se corresponde por el fijado por esta Sala (SAP Álava 375/2016, de 30 de noviembre, ECLI:ES:APVI:2016:657), 150 € por hijo. Teoría del mínimo vital que encuentra su fundamento no tanto en el deber de prestar alimentos entre parientes, artículos 142 y ss. CC, sino en el deber de alimentar a los hijos derivado de la institución de la filiación, artículo 110 CC, y de la patria potestad, artículo 154.1º CC. Todo ello con fundamento constitucional en el artículo 39 CE. Solo en casos de pobreza absoluta, el Tribunal Supremo ha admitido la suspensión, que no supresión, de esta obligación STS 484/2017, de 20 de julio, ECLI:ES:TS:2017:3024 siendo esta una posibilidad de 'carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...] pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Como ya se ha indicado, en el caso de autos ya se fijó un mínimo vital en la sentencia anterior, en un contexto fáctico en el que al padre no le constaban ingresos. En el procedimiento actual se mantienen las mismas circunstancias, pero además consta la percepción de ayudas públicas y, además, el escenario de su capacidad económica se ha presentado de forma incompleta, por causa imputable al recurrente. En estos términos, la Sala no aprecia ni una situación de pobreza absoluta ni la concurrencia de una modificación sustancial de circunstancias que conduzca a la estimación de la pretensión ejercitada en perjuicio de la hija menor.

En cuanto a la situación de los dos hijos mayores de edad, el recurso se basa en discrepar del criterio de valoración probatoria de la juez de instancia, sin aportar datos concretos de prueba que evidencien un error en dicha valoración. La Sala ha constatado que el resultado de la prueba testifical acredita que el hijo mayor se encuentra estudiando y que la hija mediana también estudia. No compartimos que el hijo mayor, que declaró como testigo en el procedimiento, indicara que la hija mediana trabajara como parece sostenerse en el recurso; es cierto que manifestó que esta trabajó en un hospital, pero desconocemos las circunstancias de este trabajo y si el mismo representa que la hija ha alcanzado la independencia económica. No se ha probado que ninguno de los dos hijos mayores de edad tengan independencia económica como exige el artículo 93 CC y 10.4 Ley 7/2015 del Parlamento Vasco.

Pero es que, además de no ser admisibles los argumentos del recurso en cuanto a la valoración de la prueba, debemos reiterar que el demandante no ha acreditado suficientemente la modificación de circunstancias que deberían conducir a la modificación de medidas.

En cuanto a la capacidad económica de la madre, se trata de un elemento que se introduce por la parte recurrente en apelación, sin que ninguna circunstancia al respecto hiciera valer en la sentencia de instancia. El examen de esta cuestión supone la infracción del artículo 456.1 LEC, al menos respecto de los dos hijos mayores de edad. En cuanto a la menor, examinamos la cuestión al amparo del artículo 772 LEC, pero advertimos que la parte recurrente no pone de manifiesto circunstancias que evidencien que la capacidad económica de la madre sea de tal entidad que deba liberarle de su deber de contribuir al sostenimiento de su hija menor de edad en el mínimo vital fijado.

TERCERO.-Ausencia de modificación sustancial de circunstancias exigidas por el artículo 775 LEC . Régimen de visitas.

Si hemos indicado que no apreciamos modificación sustancial de circunstancias en cuanto a la petición de modificación de la pensión de alimentos, consideramos que la falta de este presupuesto es mucho más intensa en cuanto a la petición del régimen de visitas. Pretensión que, habida cuenta de que dos de los tres hijos ya son mayores de edad, solo puede afectar a la relación del padre con la hija menor.

Como ya hemos indicado, la modificación de circunstancias que afecte a menores de edad no debe ser tanto sustancial como estar justificada en su mayor interés. Se observa que tanto la demanda como el recurso de apelación carecen de ningún argumento basado en lo que más convenga a la menor. Nos encontramos con una niña de 9 años de edad, que no consta que haya tenido una relación normalizada con el progenitor. Esta circunstancia ya concurría en el proceso anterior, contando la niña con 5 años de edad, y justificó que no se estableciera régimen de visitas entonces. Desde aquel momento hasta la actualidad, no consta probada una relación de contacto entre el demandante y la hija menor. En la demanda se solicita la modificación de esta medida porque el apelante ' quiere que se le permita contacto con sus hijas'. Puede apreciarse, por tanto, que la petición se basa en la estricta consideración del interés personal del demandante, sin acreditar si ello conviene a la niña ni el modo en el que dicho régimen de visitas habría de materializarse. Este último aspecto cobra especial importancia por cuanto consta en las actuaciones que el régimen solicitado debería instrumentarse, en el mejor de los casos, en una situación en la que los progenitores residen en diferentes provincias, careciendo el padre de domicilio fijo acreditado; dificultades que alcanzan su máxima expresión en un contexto como el acreditado en la instancia, en que las visitas deberían realizarse en un país extranjero al que no consta cómo podría viajar el padre que, al mismo tiempo, sostiene que carece de recursos económicos.

CUARTO.- Costas de la apelación.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, teniendo en cuenta la singular naturaleza de las relaciones familiares en cuanto afectan a los hijos menores de edad, no procede especial declaración sobre las costas.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Miguel frente a la sentencia dictada el 20 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas definitivas 126/2018, del que este Rollo dimana, y CONFIRMARla resolución recurrida sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0996-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.