Sentencia CIVIL Nº 967/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 264/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 264/2019 -M
Materia: Precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Boi de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 673/2017
Parte recurrente/Solicitante: Tomás
Procurador/a: RUBEN FRANQUET MARTIN
Abogado/a: Jordi Bombí Vilaseca
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: IGNACIO LOPEZ CHOCARRO
Abogado/a: ANA NAVARRO SERRANO
SENTENCIA Nº 967/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 27 de septiembre de 2019

Antecedentes

1 . En fecha 1 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 673/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Boi de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a RUBEN FRANQUET MARTIN, en nombre y representación de Tomás contra Sentencia - 22/10/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a IGNACIO LOPEZ CHOCARRO, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A..

2 . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por BANCO SANTANDER SA representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y asistido por el Letrado DÑA. ANA NAVARRO SERRANO contra D. Tomás , representado por el Procurador D. RUBEN FRANQUET MARTIN y asistido del Letrado D.

JORDI BOMBI VILASECA y contra los Ignorados Ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de Sant Boi de Llobregat y en consecuencia: 1.-CONDENO a D. Tomás y a los Ignorados Ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de Sant Boi de Llobregat, a desalojar la mencionada finca, con apercibimiento que, de no hacerlo de forma voluntaria, se procederá a su lanzamiento.

2.-CONDENO a los demandados al pago de las costas procesales. ' 3. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/09/2019.

4. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.- En la demanda que BANCO DE SANTANDER SA formuló contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN CALLE000 , NUM000 , DE SANT BOI DE LLOBREGAT, declarados en situación procesal de rebeldía y Tomás comparecido en las actuaciones, señaló que la referida finca los demandados la ocupaban sin título alguno y sin pagar renta o merced de clase alguna. Para ello también la parte demandante indicó que es propietaria de pleno dominio sobre la meritada finca, aportando al efecto documentos junto a su escrito de demanda.

2.- La sentencia de la primera instancia, que es objeto de recurso de apelación por la parte demandada comparecida, Tomás estimó íntegramente la misma y condenó a desalojar la dicha vivienda en favor de BANCO DE SANTANDER SA, con apercibimiento de lanzamiento.

3.-La STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que "Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores" A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión.

En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. Diversamente, el comodato implica una posesión con unos contornos delimitados temporalmente, de lo que no hay constancia alguna en las presentes actuaciones.

En cuanto a la carga de la prueba en el juicio de desahucio por precario, la STS de 26 de octubre de 2017 señaló que "la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada" y, por lo tanto, en esta situación, procede la acción de desahucio por precario.

4.1.-Con relación a los motivos que se articulan en el recurso que se vincula al ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. Como ya hemos adelantado, la uniforme jurisprudencia del TS mantenía un concepto amplio de precario como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008 al definir que se trata aquélla de "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la accionante. Estos supuestos encajaban, en el momento de formular la demanda rectora de las presentes actuaciones dentro del cauce procesal del art. 250.1.2 de la LEC .

4.2.- Sin embargo, la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de derecho temporal, señala en su exposición motivos que "El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante", estableciendo el cauce adecuado el del interdicto de recobrar la posesión pero atendida la disposición final segunda de la referida Ley , no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de índole temporal. En este sentido, no existe ninguna inadecuación de procedimiento en las presentes actuaciones atendido que la normativa procesal aplicable al caso, por razones de índole temporal, era la adecuada para la tramitación de la acción de desahucio, según la concepción amplia de precario que sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

5.1- Como puede observarse de la Ley de Enjuiciamiento civil, vigente en el momento de interponerse la presente demanda, se advierte que la legitimación activa para la interposición de un procedimiento de precario es, en realidad, mucho más amplia que la del procedimiento verbal para la tutela de títulos inscritos en el registro de la propiedad vía art. 41 de la Ley Hipotecaria al que, indebidamente, se refiere la parte apelante.

En este sentido, la legitimación activa que se otorgaba y se otorga en el art. 250.1º. 2.º LEC es al "dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", y no necesariamente, como es el caso del procedimiento del art. 250.1º. 7 º de la LEC , -en el cual no nos hallamos-, a un título inscrito en el registro de la propiedad por la razón de que no estamos ante un procedimiento basado en la titularidad registral. De ahí que por dichas razones se advierta que se trata de una legitimación activa más amplia que la requerida para los procedimientos basados en la titularidad registral, por lo que la nota simple del registro acompañada a la demanda resulta suficiente a los efectos de legitimar activamente a la parte demandante en el presente procedimiento.

5.2.- En orden a las alegaciones de la parte recurrente hemos de señalar que el derecho a la vivienda aparece en el art. 47 del Capítulo tercero de la CE , al que deben reconducirse, en nuestro caso, las invocaciones de la declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales Culturales, con el siguiente tenor "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos".

Como ha aclarado reiterada doctrina constitucional, este 'derecho a la vivienda' es, en realidad, un mandato a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado, siendo el control de su pasividad de muy difícil instrumentación jurídica. Así resulta con meridiana claridad del art. 53.3 CE , cuando señala que "El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". De ahí que se haya sostenido que, en realidad, no resulta posible su invocación directa, por designio del propio legislador constitucional.

5.3.- Por otro lado, la Ley 24/2015, de 29 de julio, del Parlament de Catalunya, no contempla los supuestos de desahucio por precario sino solo los desahucios por falta de pago y los procedimiento de ejecución hipotecaria y, en todo caso y dicho lo anterior, la situación de vulnerabilidad económica con riesgo de exclusión social tiene su tutela efectiva no en este momento procesal sino en el momento procesal del lanzamiento en que, por parte del juzgado de primera instancia ejecutante, se deben, en su caso, adoptar todas aquellas medidas conducentes a aquélla en colaboración con las administraciones públicas.

Por otro lado, Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, no resulta de aplicación al caso de autos, ya que únicamente se refiere al deudor hipotecario, lo que no es el caso.

En definitiva, como el objeto de ese proceso se limita únicamente a si la parte demandada posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de la misma, no habiéndose aportado título alguno que legitime la posesión de la finca por parte de los demandados, procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso.

6.- Ello no obstante, tal y como ya señalamos en nuestra sentencia de 15 de enero (RA 235/2018) atendida la posible residencia en la finca objeto del presente procedimiento de menores de edad y, en el caso, de personas acreedoras de especial atención por su minusvalía, por el juzgado a quo ejecutante deben incluirse, en la ordenación de la diligencia de lanzamiento, cautelas encaminadas a evitar situaciones de desprotección, con la advertencia de que se informe a los servicios sociales correspondientes para recabar su necesaria colaboración. Con ello este tribunal entiende que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los supuestos de presencia de menores y de personas con minusvalía en los desalojos no afecta tanto a la decisión de entrada, como a la manera en la que debe ejecutar la diligencia de lanzamiento.

7.- Por último, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al haberse estimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Tomás , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Sant Boi de Llobregat dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, pero teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia y con imposición de las costas en esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso conforme a los criterios legales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.