Sentencia Civil Nº 97/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 691/2013 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , 914933873 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012011

Recurso de Apelación 691/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 174/2013

APELANTE:D./Dña. Isidro

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a doce de Marzo de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los Autos de Procedimiento Ordinario 174/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Dña. Isidro , y de otra, como Apelado- Demandado: BANKIA, S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 10 de Septiembre 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Isidro contra la mercantil BANKIA S.A., absolviendo al demandante de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 21 de Noviembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de Marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- La representación de D. Isidro formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A interesando se declarara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 27 de Mayo de 2007, por vicio en el consentimiento prestado, o bien subsidiariamente que se declarara la anulabilidad de dicho contrato o la resolución del mismo ante el incumplimiento por la entidad demandada con los deberes de asesoramiento e información en relación con las mencionadas participaciones preferentes a que venía obligada, refiriéndose a los posibles vicios ocultos en ellas, solicitando se condenara a Bankia S.A a que le reintegrara la cantidad suma de 34.000 € con los correspondientes intereses desde la fecha de presentación de la demanda.

Bankia S.A se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando con carácter previo tanto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, como la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda en base a la primera, por considerar debía haber sido llamada a la litis la entidad emisora de las participaciones preferentes litigiosas, esto es Caja Madrid Finance Preferred S.A, razón por la que entendía la demanda debía haberse presentado interesando su suplico en términos diferentes a los recogidos en la que dio lugar al inicio del procedimiento, negando que realmente el Sr Isidro hubiera adquirido las participaciones preferentes litigiosas inducida a ello por personal de Caja Madrid -Bankia S.A-, habiendo partido de él la iniciativa para su contratación, habiendo cumplido Caja Madrid -Bankia S.A- con sus obligaciones al informarle de la naturaleza y características del producto en cuya adquisición se había interesado mediante el tríptico resumen de dicho producto, ello además de haberle realizado el correspondiente test de conveniencia, de forma que como no había asumido labor alguna de asesoramiento, habiéndose limitado a la recepción y transmisión de las órdenes sobre instrumentos financieros recibidas era evidente que habiendo cumplido con su obligación de evaluar la conveniencia del producto, a la vista de la información que tenía de su cliente, no había infringido norma alguna a que viniera obligada, negando error alguno en el consentimiento prestado por el Sr Isidro .

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que vino a desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, por entender que la titulación universitaria del Sr Isidro presuponía una formación suficiente para comprender las consecuencias de una inversión de riesgo, debiendo además saber que un mínimo deber de cuidado le exigía la lectura de los documentos que firmaba, de forma que si no procedió a la lectura de aquéllos que le había entregado Bankia solo a él era imputable esa dejadez, entendiendo que de los documentos unidos a los autos se desprendía de forma clara y comprensible el objeto de la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas.

Contra la anterior resolución es frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación del Sr Isidro manteniendo que debía haberse procedido a declarar la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes a que se había referido en su demanda, en tanto que él no era un profesional en materia de inversión, no habiendo contratado con anterioridad productos como las participaciones preferentes litigiosas, sin que desde luego la firma de la documentación que Caja Madrid -Bankia S.A- le había entregado fuera suficiente para conocer el alcance de las mismas, no siendo desde luego la documentación que se le había entregado clara ni comprensible a tal fin, y refiriéndose a las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el Sr Alexander , en cuanto a que él no consideraba las participaciones preferentes como un producto de riesgo y que comercializaba las mismas como si se tratara de un producto de renta fija, señaló que desde luego no se le había dado una información suficiente sobre el producto, reiterando que había suscrito el contrato de adquisición de participaciones preferentes con error sustancial en cuanto a la naturaleza y riesgos de las mismas, no habiendo cumplido en cualquier caso la entidad demandada con las obligaciones que le competían de información suficiente antes de la firma de tal contrato..

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados por la representación del Sr Isidro contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, conviene que señalemos una serie de hechos que a juicio de esta Sala han quedado acreditados de las pruebas practicadas en el procedimiento y de especial interés para dar respuesta a aquéllas.

D. Isidro , tal y como él mismo manifestó al contestar a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio, desde que en el año 2007 llegó a España vino acudiendo a la sucursal de Caja Madrid sita en la calle Silvano de Madrid, en la que trabajaba D. Alexander , quien indicó que el Sr Isidro acudía por la oficina con cierta regularidad, habiéndole asesorado él, ya con anterioridad al año 2009, en otras inversiones por aquél realizadas, desprendiéndose al efecto del documento unido al folio 231 de las actuaciones que los productos contratados por el Sr Isidro con Bankia S.A se trataban de depósitos fijos, con uno u otro nombre, habiendo señalado el Sr Alexander que entendía que desde luego el perfil inversor del Sr Isidro era un perfil conservador, aún cuando matizó que abierto a otras opciones.

Al contestar a las preguntas que se le realizaron en el acto del juicio el Sr Alexander vino a indicar que creía que había sido él quien había llamado al Sr Isidro para informarle de la oportunidad de adquirir participaciones preferentes de Bankia.

De los documentos unidos a los folios 76 y 218 de las actuaciones se desprende que con fecha 27 de Mayo de 2009 el Sr Isidro dio orden de suscripción de participaciones preferentes, por un valor de 34.000 €, figurando en esta orden que se trataba de producto perpetuo, y que había recibido en el mismo día información sobre dicho producto financiero, habiendo firmado el correspondiente test de conveniencia el mismo día 27 de Mayo de 2009, test que aparece unido a los folios 216 de las actuaciones, realizado en un documento con el anagrama de Caja Madrid - Bankia S.A- en el que el Sr Isidro dice que entiende la terminología de los productos y el funcionamiento de los mercados financieros por su nivel de estudios y experiencia, manifestando igualmente el Sr Isidro al responder a las preguntas de este test de conveniencia que conocía los aspectos necesarios de la naturaleza y características de los activos de renta fija, así como que conocía tanto el funcionamiento general de las variables que intervenían en la evolución de este tipo de productos, como la naturaleza perpetua de las participaciones preferentes, que no tenían fecha de vencimiento fija, y que su valoración se encontraba influida por los tipos de interés a largo plazo, así como que conocía el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro, indicando que no había realizado inversiones en renta fija en los dos últimos años.

Consta igualmente unido a los autos, a los folios 78 y 220 un 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II' apareciendo la firma del Sr Isidro en el resumen unido al folio 220, en el que figura igualmente como fecha en que le fue entregado el día 27 de Mayo de 2009, esto es el mismo día en que se dio la orden de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas.

Analizando aún sucintamente la información escrita que se entregó al Sr Isidro a que nos hemos referido, es cierto que en el resumen al mismo facilitado aparecen una serie de riesgos en lo referente al producto adquirido, señalándose que no se trata de un depósito el realizado y que se trata de un producto complejo, indicándose como aspectos relevantes a tener en cuenta, y en relación con los riesgos de los valores, el de no percepción de la remuneración, riesgo de absorción de perdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, del propio mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, refiriéndose igualmente al riesgo de liquidación de la emisión en general y al de variación en la calidad crediticia, ahora bien, pese a advertirse de estos riesgos, no cabe duda que los términos de este resumen no facilitan una completa información sobre el producto a que se refieren, siendo en ocasiones sus propios términos ambiguos y confusos.

A título de ejemplo podemos señalar que si bien se dice que las participaciones preferentes pueden no dar lugar a remuneración, a la vez se señala que el pago de ésta queda condicionado a la existencia de un beneficio distribuible, sin que se indique cómo se calcula este beneficio o de qué variables depende, así como tampoco lo que realmente deba entenderse como tal, aun cuando si refiere el beneficio distribuido en los ejercicios desde 2006, no constando tampoco en estos resúmenes unidos a las actuaciones, valiendo ello igualmente como ejemplo, que por propia decisión discrecional del Consejo de Administración de Caja Madrid podía dejarse sin efecto la posibilidad de percepción de cualquier remuneración por el partícipe.

Igualmente, y también a título de ejemplo, se dice que los valores son perpetuos, pero a la vez se indica que 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente las participaciones preferentes serie II.', lo que puede dar lugar a equívocos.

Finalmente y en cuanto al resumen de la emisión de participaciones preferentes a que nos estamos refiriendo, cobra especial interés, a los efectos en la presente litis discutidos, señalar que consta expresamente que al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por Caja Madrid, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los del propio Garante, que no es sino esta última entidad.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de las consideraciones que hemos realizado debemos entrar a analizar los distintos motivos de impugnación alegados por la representación de D. Isidro en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas ante esta Sala, debemos recordar que, como ya hemos indicado en anteriores resoluciones de este mismo Tribunal, las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan sin embargo participación alguna en su capital, ni derecho de voto a quienes las adquieren. Tienen un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes', a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores y subordinados, solo por delante de los accionistas.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/2013 ), ha venido señalando en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice.

Se trata en consecuencia de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido.

CUARTO.- Entiende esta Sala a la vista de la prueba practicada y obrante en autos, que las participaciones preferentes objeto del procedimiento que nos ocupan se comercializaron por personal de Caja Madrid -Bankia S.A- siendo ofrecidas al Sr Isidro dentro de lo que debe considerarse un asesoramiento en materia de inversión de acuerdo con la normativa MiFID 204/39/CE y el art 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores en el que se consideran servicios de inversión 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas comunicaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', teniendo especial interés a estos efectos la resolución de fecha 30 de Mayo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de los de Madrid, que viene a entender constituye un servicio de asesoramiento en materia de inversión la recomendación dirigida por una entidad a un cliente sobre la suscripción de un producto financiero, cuando se dirige a éste en su calidad de inversor, considerando el mismo como conveniente para el cliente o porque se base en las circunstancias personales de éste, siempre que esta recomendación no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, y los hechos que como acreditados hemos señalado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, en cuanto a que fue personal de Caja Madrid quien se dirigió al Sr Isidro informándole de la existencia de las participaciones preferentes litigiosas como producto en el que invertir, por lo que no procede sino entender que esta información personalizada al Sr Isidro efectuada debe entenderse integrada en lo que se denomina asesoramiento en materia de inversión.

QUINTO.- Partiendo de lo expuesto, lo que debemos analizar es la concurrencia o no, en su caso, del error con el que mantiene la parte apelante firmó la orden de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas.

En este punto entendemos que hemos de tener en cuenta las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa, de relación entre una entidad que comercializa productos financieros, como es Bankia S.A, y quienes son sus clientes, en el caso concreto que nos ocupa el Sr Isidro . Pues bien, nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo en diferentes resoluciones, como por ejemplo en la sentencia de 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/13 ) que ya antes referimos, en la que se citaba alguna resolución anterior, como la de fecha 20 de Enero de 2013 (recurso de casación 879/2012), que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa productos financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va mas allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Ha sido esta habitual desproporción existente entre la entidad financiera que comercializa servicios financieros y sus clientes, y la denominada por nuestro Alto Tribunal asimetría informativa entre ellos, lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no especializado o experimentado, que tiene su último fundamento en la buena fe negocial, como se indica en diferentes resoluciones de nuestro Tribunal Supremo como por ejemplo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), así como las posteriores resoluciones dictadas por este Alto Tribunal con fecha 7 de Julio de 2014 (recursos de casación 982/12 y 1520/12) o la de 8 de Julio de este mismo año ( recurso de casación 1256/12), refiriéndose en estas resoluciones a la sentencia también del Pleno de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/11 ).

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta información sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.

Conforme a lo establecido en el art 79 de la Ley del Mercado de Valores las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular observando las normas establecidas en ese capítulo y en su desarrollo reglamentario, indicándose en el art 79 bis, en sus apartados 3, 5 y 6 que '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado, la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

5. las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6.cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimiento y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendara servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Este art. 79 bis ha sido posteriormente modificado por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de Agosto de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , sin que esta modificación sea aplicable al supuesto enjuiciado, persiguiendo la misma una mayor protección del inversor.

Las modificaciones del art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , antes de su modificación por la Ley 24/2012 a que no hemos referido se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, cuyo artículo 64 , titulado Información sobre los instrumentos financieros, dispone que '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riego de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra diligencia similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

El artículo 72 del Real Decreto citado bajo el Titulo Evaluación de la idoneidad, dispone una vez que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis 3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de su ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.'

Y el artículo 74 que ' 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitaran a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.'

Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa, habiéndole sido ofertado al Sr Isidro por parte de personal de Caja Madrid -Bankia S.A-, concretamente a través del Sr Alexander , la compra o suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, como hemos declarado consta acreditado en autos de la prueba practicada, lo cierto es que no consta que sin embargo más allá del test de conveniencia que figura unido a las actuaciones, y a que nos referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, se le efectuara test de idoneidad alguno, cuya finalidad es sustancialmente distinta a la del test de conveniencia, y que era preciso se le efectuara en el concreto supuesto que nos ocupa al Sr Isidro , al venir prestando al mismo un servicio de asesoramiento, como ya antes hemos indicado.

Por otra parte, de la prueba practicada y obrante en autos, a que nos referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos, y partiendo de cuáles eran las obligaciones de Bankia S.A frente al Sr Isidro conforme a la legislaciónque hemos referido, consideramos que desde luego no cabe mantener que Caja Madrid -Bankia S.A- procediera a cumplir con aquéllas ni a dar una información cierta, veraz y adecuada al actor sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos contratados, y ello en tanto que no consta en autos que más allá de la información escrita que le fue entregada en cuanto a la naturaleza y características de las participaciones preferentes, a la que posteriormente nos referiremos, se le facilitara información verbal en cuanto a las mismas, máxime teniendo en cuenta lo manifestado por el Sr Alexander en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon, al indicar que él no consideraba que las participaciones preferentes fueran un producto de alto riesgo, indicando que el asesoramiento que respecto de este producto se le facilitó duraría menos de veinte minutos, sin que pudiera recordar si le habló de la característica de la perpetuidad de estas participaciones, pese a indicar que si le había hablado del riesgo de ellas al responder a alguna de las preguntas.

Esta Sala, no pudiendo llegar a determinar cual fuera el contenido de la información verbal que le fuera facilitada al Sr Isidro , y ello teniendo en cuenta las respuestas contradictorias al efecto dadas por el Sr Alexander al contestar a alguna de las preguntas que se le formularon, y a la vista de la duración de las explicaciones que aquél dice le dio sobre las mismas, una vez examinado el contenido del tríptico resumen en el que se enumeran las características de las participaciones preferentes litigiosas, todo ello nos lleva a entender que ni los términos del tríptico resumen puede considerarse que sean sencillos, ni desde luego es fácilmente entendible la información que respecto de las participaciones preferentes que en él figura, y mucho menos cuando no nos consta que desde luego el Sr Isidro hubiera dispuesto de esa información un periodo de tiempo suficiente para poder examinarla, analizarla y preguntar las dudas que la misma le generaran, cuando esta información escrita se le entregó el mismo día en que se dio la orden de suscripción de las participaciones preferentes a que nos venimos refiriendo.

En cualquier caso y en este punto tampoco podemos olvidar lo indicado por nuestro Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ), en la que se dice que desde luego no son relevantes menciones predispuestas contenidas en los contratos como la de ser consciente del riesgo de la operación, o las referidas a la capacidad para evaluar y entender los términos, condiciones y riesgos de la operación, en tanto que menciones predispuestas por la propia entidad bancaria, 'que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'

En esta misma resolución se refiere nuestro Alto Tribunal al hecho de que la información se facilite, como acaece en el concreto supuesto que nos ocupa, en el mismo momento de la contratación, sin haber sido facilitada dicha información con suficiente antelación al cliente que conviene un contrato como el litigioso, y se indica que 'Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.'

Pues bien, partiendo de las consideraciones efectuadas, lo que debemos analizar es si la infracción de su deber de información por parte de Bankia S.A conlleva per se el éxito de las pretensiones de la parte actora en la litis, habiendo mantenido esta Sala en numerosas resoluciones anteriores, siguiendo al efecto el criterio mantenido por nuestro Tribunal Supremo, que esta infracción del deber de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aún cuando si puede incidir desde luego en la apreciación de tal error.

SÉPTIMO.- En este punto también nuestro Tribunal Supremo ha venido a dar una respuesta a un tema como el planteado, si bien referido a un producto financiero diferente del que nos ocupa, como es el denominado swap o contrato de permuta financiera, producto igualmente complejo como es el de las participaciones preferentes, habiendo señalado en sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), en cuanto a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, lo siguiente, que entendemos es igualmente de aplicación a un supuesto como el que nos ocupa, y así en dicha resolución se indica que:

'1.-El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. -(En el concreto supuesto que nos ocupa las participaciones preferentes)-

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, los hechos que como acreditados hemos señalado y las previsiones contenidas en los arts 1265 , 1266 , 1300 y concordantes del Código Civil , entendemos que ante la falta de acreditación en el procedimiento de que al Sr Isidro se le ofreciera una información plena y completa del producto que le ofertaban, con los concretos riesgos asociados a dicho producto, siendo insuficiente, deficiente, confusa y contradictoria la propia información facilitada en el denominado resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II a que ya en fundamentos jurídicos anteriores nos referimos, sin que conste se le facilitara una información complementaria de dichos resúmenes de forma verbal plena y completa, sobre el producto que iba a adquirir y los riesgos asociados al mismo, - ello además de que no consta se le realizara al mismo test de idoneidad alguno, lo que permite presumir el error en este caso, conforme a los criterios jurisprudenciales antes referidos-, teniendo en cuenta además que como se ha indicado por nuestro Tribunal Supremo en las resoluciones citadas 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio -cuando existe una infracción del deber de información- no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, [-en nuestro caso participaciones preferentes-], como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo', todo ello nos lleva a considerar que como al margen de la titulación académica del actor-apelante, no consta que de la misma ni tampoco de su actividad profesional, en tanto que el Sr Isidro trabaja en logística en el aeropuerto de Barajas, aquél tuviera unos especiales conocimientos en productos financieros, que le permitieran conocer por si mismo el alcance, naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que adquirió, tratándose desde luego aquél de un consumidor minorista que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, es digno de una completa y total protección, sin que nos conste se le facilitara una información clara, veraz y completa sobre lo que iba a adquirir, todo ello junto con las consideraciones efectuadas anteriormente nos llevan a entender que existió error en el consentimiento por él mismo prestado al dar la orden de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, siendo por ello por lo que consideramos que debieron haber sido estimadas las pretensiones deducidas por la parte actora en este punto en el suplico de su demanda.

Ahora bien, desprendiéndose de la prueba documental unida a las actuaciones haber percibido el Sr Isidro una serie de intereses con causa en las participaciones preferentes por él suscritas, lo que es evidente es que declarada la nulidad de la orden de suscripción, y viniendo obligada Bankia S.A a reintegrar a aquél el importe invertido en la compra de estas participaciones preferentes (34.000 €), no obstante de dicha cantidad debe descontarse la suma de 6.553,15 € que de la prueba obrante en autos se desprende que el Sr Isidro recibió con causa en aquéllas.

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia, procede condenar a la entidad demandada al pago de las mismas, teniendo en cuenta lo establecido en el art 394 de la LECv, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los arts 394 y 398 de la misma Ley Procesal .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Romero Ballester, en nombre y representación de D. Isidro , contra la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 43 de los de Madrid, con fecha diez de Septiembre de dos mil trece , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, en el sentido de estimar como estimamos la demanda formulada por la representación de D. Isidro contra Bankia S-A, declarando como declaramos la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la Serie II entre ellos convenido con fecha 27 de Mayo de 2009, debiendo reintegrar Bankia S.A al Sr Isidro la suma de veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y seis euros con ochenta y cinco céntimos de euros (27.446,85 €), siendo de cuenta de la entidad en la litis demandada el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, y sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.