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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Civil Nº 97/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 694/2015 de 24 de Febrero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Febrero de 2016
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: ALMENAR BELENGUER, MANUEL
Nº de sentencia: 97/2016
Núm. Cendoj: 36038370012016100071
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00097/2016
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 694/15
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 196/14
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.97
En la ciudad de Pontevedra, veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 694/15, a raíz del recurso interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 196/14 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, siendo apelante la entidad demandada 'LONXE PUBLICIDADE, S.L.U.',representada por la procuradora Sra. Fuertes Ugidos y asistido por el letrado Sr. Murillo Heras, y apelada la entidad demandante 'FARO DE VIGO, S.A.U.',representada por el procurador Sr. Cid García, y asistida por el letrado Sr. Yarza Urquijo. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
Antecedentes
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además
PRIMERO.-Con fecha 2 de julio de 2015, el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio ordinario núm. 196/14, de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Muiños Torrado, en nombre y representación de FARO DE VIGO. S.A.U., contra LONXE PUBLICIDADE, S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO A LONXE PUBLICIDADE, S.L., a abonar a FARO DE VIGO. S.A.U., la cantidad de 30.834,04 euros, más los intereses de demora devengados y los que se devenguen hasta su completo pago por aplicación de los tipos previstos semestralmente conforme a lo establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad, devengados desde la emisión de la respectivas facturas y que se devenguen hasta su completo pago. Se imponen las costas a LONXE PUBLICIDADE, S.L.
Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María de las Nieves Fuertes Ugido, en nombre y representación de LONXE PUBLICIDADE, S.L., contra FARO DE VIGO, S.A.U., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A FARO DE VIGO, S.A.U., de todas las pretensiones deducidas en su contra.
Con expresa imposición de costas a LONXE PUBLICIDADE, S.L., ante la desestimación íntegra de la demanda reconvencional.'
SEGUNDO.-Notificada la referida resolución a las partes, por la representación de la mercantil demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia
'por la que estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se dicte otra en la que se acoja: la desestimación total o parcial de la demanda interpuesta por el demandante-reconvenido; la estimación total o parcial de la demanda reconvencional interpuesta por el demandado-reconviniente; la determinación de incumplimiento contractual sin causa justa; la determinación de que dicho incumplimiento origina el deber de indemnizar a el demandante-reconviniente (sic), de conformidad a lo dispuesto en los
arts. 18 y 19 de la Ley General de Publicidad ; la determinación de que dicho incumplimiento contractual origina el deber de indemnizar según conformidad de la Ley de Contrato de Agencia o su
TERCERO.-Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito de 17 de septiembre de 2015 y por el que interesó su desestimación, con expresa imposición de costas a la apelante, tras lo cual con fecha 30 de octubre de 2015 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.
CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.
Fundamentos
PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión debatida.
La mercantil Faro de Vigo, S.A.U., presenta demanda en la que ejercita una acción en reclamación de la cantidad por responsabilidad contractual ex art. 17 de la Ley general de Publicidad, contra la entidad Lonxe Publicidade, S.L.U., con base en los siguientes hechos:
1º Las sociedades Faro de Vigo, S.A.U., y Lonxe Publicidade, S.L.U:, mantienen relaciones comerciales que se enmarcan en un contrato de difusión publicitaria, en virtud del cual la primera inserta en el diario de su propiedad anuncios de diversa naturaleza proporcionados por la segunda, a cambio de la contraprestación fijada en tarifas preestablecidas.
2º Con motivo de esta relación, Lonxe Publicidade, S.L.U., tiene a fecha 21 de abril de 2014 un saldo pendiente con Faro de Vigo, S.A.U., por importe de 30.834,04 euros, por los conceptos que se indican y que son objeto de reclamación a través de la presente demanda.
3º La demandante se anticipa a la oposición de la demandada alegando que la relación entre las partes no está sometida a la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, ya que la entidad demandada se rige por sus propios estatutos, sin que exista relación de dependencia ni de intermediación ni tampoco exclusividad, sino libre contratación de difusión publicitaria para inserción de anuncios, que contrata la propia demanda por su cuenta y riesgo.
La entidad demandada 'Lonxe Publicidad, S.L.' se opone a la demanda y formula reconvención.
Más concretamente, la demandada, que se dedica desde el año 1997 a la actividad de agencia de publicidad, niega que estemos ante un mero contrato de difusión publicitaria sin más obligaciones que la del suministro publicitario a cambio de una contraprestación económica, argumentando que, si bien durante los primeros años actuó sin dependencia económica de la demandante y con plena autonomía para cursar órdenes de publicidad a otros medios, en el año 2004 y al objeto de canalizar y evitar fugas de la inversión publicitaria a otros medios, propuso a la demandada actuar como agente distribuidor y delegación comercial y publicitaria, de manera que, actualmente, la relación entre las partes implica una serie de compromisos mutuos y de tracto sucesivo que configuran un contrato de agencia: la demandada durante años actuó como delegación comercial y publicitaria, como agente comercial y como distribuidora de Faro de Vigo, S.A.U., con dependencia económica, comercial, logística y bajo las instrucciones e imposiciones de la demandante, lo que, lejos de determinar la deuda pretendida, ha dado lugar a un saldo favorable a 'Lonxe Publicidade, S.L.U.' que asciende a 156.336,96 euros, que corresponden 3.778,9 euros al saldo existente a 31/12/2012 (la propia demandante informó al Juzgado, en escrito de 2 de marzo de 2012 y a efectos de su retención, de un importe de 9.625,24 euros a favor de Lonxe Publicidad, S.L.U., que se sumaría a los 132.383,99 euros pagados por la demandada entre el 12/03/2012 y el 23/01/2013, y los 8.085,75 euros adeudados por comisiones, lo que haría un total de 151.093,26 euros a favor de Lonxe Publicidade, S.L.U., al que habría que restar la cantidad de 138.573,33 euros reclamada por Faro de Vigo, S.A.U., arrojando un resultado de 12.519,93 euros, del que habría que deducir el embargo practicado de 8.741,13 euros), 38.863,96 euros por facturas desde el 01/01/2013 al 31/01/2013, 81.851,9 euros por descuentos o 'rappels' no aplicados indebidamente, y 31.842,3 euros por comisiones por suscripciones no pagadas.
Precisamente con base en el acuerdo que se dice alcanzado en el año 2004 y que supuestamente implicaba que Lonxe Publicidade, S.L.U. adquiriese mayor dependencia económica de la actora, así como el acondicionamiento de las instalaciones según indicaciones de la demandante y a su cargo, la atención al potencial flujo de clientes de Faro de Vigo, S.A.U. en el local de la demandada, la atención telefónica a los anunciantes y suscriptores de Faro de Vigo, S.A.U., el apoyo comercial y financiero, y, sobre todo, la no alteración de las circunstancias habituales generadoras de confianza entre las partes, la demandada 'Lonxe Publicidade, S.L.U., formula demanda reconvencional afirmando que la actora 'Faro de Vigo, S.A.U.' incumplió el mencionado acuerdo, variando unilateralmente y con intimidación y abuso de superioridad las condiciones pactadas tácitamente -v.gr. dejando de aplicar el descuento comercial o 'rappel' del 72,50%-, ocultando la verdadera relación contractual que vinculaba a ambas partes, con más de 18.000 clientes gestionados por Lonxe Publicidade, S.L.U., dentro del programa informático propiedad de la actora y cedido a la demandada como instrumento de trabajo para gestionar la clientela, dejando de abonar las comisiones por captación de suscriptores y por renovación anual de las suscripciones que se vienen realizando desde 2004 (31.842,3 euros)..., hasta que los días 12 y 13 de enero de 2013 la demandante publicó en el periódico de su propiedad un aviso en el que, faltando a la verdad, se decía que Lonxe Publicidade 'capta por su cuenta y sin estar sometida a órdenes ni directrices de Faro de Vigo...',en un acto de chantaje que, además de ser una prueba más del incumplimiento contractual unilateral de la demandante, constituye un hecho de publicidad desleal porque su contenido provocó descrito, denigración y menosprecio a la demandada y es contrario a las exigencias de la buena fe y a las normas de corrección y buenos usos comerciales, abocando en última instancia a la liquidación de Lonxe Publicidade, S.L.U., por imposibilidad de seguir la actividad.
Al amparo de los hechos descritos, la demandada Lonxe Publicidade, S.L.U., ejercita por vía reconvencional acción en reclamación de 156.336,96 euros por incumplimiento contractual y, acumuladamente, acción por competencia desleal por 'conducta desleal, abuso de posición dominante, incumplimiento contractual, cancelación unilateral, enriquecimiento injusto', solicitando:
a) La remoción de los efectos producidos por la conducta de la demandan, restituyendo los medios técnicos y económicos para restablecer la situación jurídica existente al 04/01/2013, así como que se condene a la demandante a la formalización del correspondiente contrato de agencia, a la compensación económica y cierre temporal de su web www.farodevigo.clasificados.epj.es, deje sin efecto pactos colusorios e impida el acceso al mercado a los agentes desleales, condene a la correspondiente indemnización a los clientes aportados, condene al puntual cumplimiento fehaciente del derecho de información del art. 15 de la Ley de Agencia y al pago de las comisiones anuales, condene a la facturación con los descuentos debidamente detallada y justificada, condene a la reposición del faldón en el periódico sin interferencias de terceros competidores, y condene a la publicación de la sentencia durante un mes en su medio y en otros dos.
b) Se condene a la demandante al pago de daños y perjuicios ocasionados hasta la fecha, incluyendo lucro cesante y daño moral.
c) En el supuesto de que la demandante no esté dispuesta a cumplir lo obligado, (se condene) indemnización por clientela, por enriquecimiento ilícito, por daños y perjuicios y lucro cesante futuro.
La demandante Faro de Vigo, S.A.U., se opone a la demanda reconvencional, reiterando la calificación de la relación contractual como de mera difusión publicitaria, la corrección del saldo reclamado y la inexistencia o irrelevancia jurídica de los supuestos actos que se dicen constitutivos de competencia desleal.
Centrado así el debate, la sentencia de instancia analiza de forma pormenorizada la prueba testifical, documental y pericial practicadas en el juicio y concluye, primero, que Lonxe Publicidade, S.L.U., como agencia de publicidad, ha funcionado con plena autonomía, sin que haya recibido instrucciones o conste que Faro de Vigo, S.A.U., haya impartido decisiones o intervenido en la gestión de la demandada, ni haya habido una dependencia logística ni económica de ninguna clase, por lo que la relación habida entre ambas partes tiene su encaje en el contrato de difusión publicitaria del art. 17 LGP; segundo, que dichas relaciones han determinado una deuda a favor de Faro de Vigo, S.A.U., por importe de 30.834,04 euros y que se obtiene previa liquidación de los pagos realizados por Lonxe Publicidade, S.L.U:, el embargo trabado y las comisiones realmente adeudadas; tercero, que el aviso publicado en el período los días 12 y 13 de enero de 2013 no constituye un acto de publicidad, sino un mero aviso informativo, que no vulnera el art. 6 de la Ley 34/1998, General de Publicidad ; cuarto, que demandante y demandada son entidades distintas, con actividades empresariales distintas, la primera es un medio de difusión y la segunda una agencia de publicidad, por lo que la Ley de Defensa de la Competencia no es aplicable ni cabe hablar de posición dominante ni prácticas colusorias; quinto, no se ha probado que la demandante impusiera condiciones perjudiciales y que tuvieran por objeto reducir los derechos económicos y sustraer la potencial clientela de la demandada, mediante la privación de las comisiones por captación de clientes minorando el margen comercial del 72,5% al 31%, puesto que dicho margen en ningún momento existió ni, por tanto, puede entenderse que la fijación del 31% limite la competencia; sexto, los e-mails remitidos por Faro de Vigo, S.A.U. son simples indicaciones sobre el modo de operar y, en general, los demás actos que se dicen constitutivos de competencia desleal no son tales porque se apoyan en la existencia de un contrato de agencia y de un pacto de exclusividad, cuya realidad ha sido desvirtuada.
Con estas premisas, la sentencia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención planteada por la demandada.
Disconforme con esta resolución, la mercantil demandada Lonxe Publicidade, S.L.U., interpone recurso de apelación, reiterando por esta vía los motivos de oposición y de fundamento de la reconvención alegados en el escrito de contestación a la demanda, en los términos que seguidamente se analizarán.
Por su parte, la demandante reconvenida Faro de Vigo, S.A.U., impugna la admisión del recurso por infracción de las normas reguladoras del régimen de tasas.
SEGUNDO.-Admisibilidad del recurso de apelación.
Con carácter previo, la parte recurrida alega la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto de contrario porque la demandada reconviniente, hoy apelante, efectuó la autoliquidación de la tasa haciendo constar como cuantía del procedimiento la correspondiente a cuantía indeterminada (18.000 euros), cuando la fijada en el decreto de 25 de junio de 2014, por el que se admitió a trámite la demanda, era de 30.834,04 euros, que deberá incrementarse, de acuerdo con el art. 6.3 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , sobre regulación de tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, en otros 156.336,96 euros, por la cantidad correspondiente a la reconvención, lo que hace un total de 187.171 euros, de forma que, conforme al art. 7 de la citada norma , a la cuota fija de 800 euros por el recurso de apelación habría que sumar la cuota variable del 0,5% sobre 187.171 euros, es decir, 935,85 euros.
La impugnación no puede ser acogida por dos razones. En primer lugar, porque el estudio de la contestación a la demanda y de la reconvención revela que la demandada reconviniente no cuestiona en realidad el importe facturado, sino que opone la existencia de una serie de partidas que determinarían un saldo contable a su favor por importe superior al reclamado, es decir, no se discute tanto la procedencia de la pretensión como la omisión de conceptos cuyo cómputo excede ampliamente la suma postulada en la demanda y cuya compensación y reclamación de la diferencia se articula a través de la reconvención. Y, en segundo lugar, por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2014 se requirió a la demandada reconviniente para que justificara el abono de la tasa correspondiente a la demanda reconvencional, lo que aquella así hizo mediante escrito de 2 de septiembre de 2014 y al que acompañó el justificante acreditativo de haber satisfecho la tasa correspondiente a un procedimiento de 'cuantía indeterminada' (folio 316), lo que no solo se admitió por el entonces Secretario judicial a medio de decreto de 9 de septiembre de 2014, sino por la propia actora reconvenida en su escrito de contestación a la reconvención y en el que ni recurrió el aludido decreto ni hizo manifestación alguna sobre este punto, consintiendo así la cuantía fijada de adverso, sin que tampoco apuntara nada al respecto en el acto de la audiencia previa, por lo que no puede ahora ir contra sus propios actos.
Si a lo expuesto se añade, por una parte, que la mezcolanza de pretensiones suscitadas en el suplico de la reconvención -cuya falta de concreción hubiera podido motivar la inadmisión ab limite o, al menos, hubiera debido provocar en la audiencia previa la apertura de un incidente para aclarar cualitativa y cuantitativamente lo que se peticionaba- impide hablar de una cuantía propiamente dicha, y, por otra parte, que, en el trámite en el que nos encontramos, si la autoliquidación efectuada -asumida por el letrado de la Administración de justicia- se observase errónea, podría dar lugar a que se remitiese un testimonio a la Agencia Tributaria para la exacción de la cantidad correcta, pero nunca la inadmisibilidad del recurso de apelación.
TERCERO.-La naturaleza jurídica de la relación contractual que mantenían la demandante Faro de Vigo, S.A.U., y la demandada Lonxe Publicidade, S.L.U.
Como se expuso al inicio, el núcleo de la controversia versa en torno a la calificación de la relación habida entre las partes: mientras la demandante alega que estamos ante un contrato de difusión publicitaria ex art. 17 LGP, en virtud del cual Faro de Vigo, S.A.U. inserta y publica en el período del mismo nombre los anuncios que proporciona la agencia de publicidad Lonxe Publicidade, S.L.U., en cambio esta última sostiene que nos hallamos ante un contrato de agencia o similar, en el que, al menos desde el año 2004, Lonxe Publicidade, S.L.U., actuaba como delegación comercial y publicitaria de 'Faro de Vigo, S.A.U., siguiendo las instrucciones que les impartían y bajo su dependencia logística y financiera, como se recoge en el rótulo del local de la demandada y en las facturas que expedía y en las que figuraba, con el consentimiento de la demandante, la expresión 'Delegación comercial y publicitaria de Faro de Vigo'.
La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, distingue entre el contrato de publicidad y el contrato de difusión publicitaria. El primero es aquél por el que 'un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma'(art. 13), mientras que por contrato de difusión publicitaria se entiende aquél en virtud del cual 'a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario'(art. 17).
La Ley diferencia de este modo entre el anunciante -persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad-, la agencia de publicidad - persona natural o jurídica que se dedica profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante-, y medios de publicidad -personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten-, indicando el art. 9 que los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad.
Por su parte, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, define en su art. 1 el contrato de agencia como aquél por el que 'una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.
Y el art. 2 de la Ley aclara que no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan, presumiéndose que existe dependencia agentes, 'cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'.
Este contrato, creado y desarrollado por la práctica, se caracteriza por la colaboración estable o duradera propia del agente, merced a la cual promueve o promueve y concluye en nombre y por cuenta del principal contratos de la más variada naturaleza.
En el apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley se consignan las principales notas que singularizan esta figura:
1ª El carácter de intermediario independiente que tiene el agente. La diferencia fundamental entre el representante de comercio y el agente comercial radica precisamente en esa independencia o autonomía, que falta en el primero. El agente, sea persona natural o jurídica, debe ser independiente respecto de la persona por cuenta de la cual actúa.
2ª El agente puede ser un mero negociador es decir, una persona dedicada a promover actos y operaciones de comercio o asumir también la función de concluir los promovidos por él.
3ª El objeto de la actividad no se limita a la promoción de la venta o compra de mercancías, sino que el agente se obliga a promover, o a promover y a concluir, actos u operaciones de comercio en general. Por otra parte, no se exige que ese acto o esa operación de comercio recaiga, a su vez, sobre mercancías; el acto u operación de comercio que el agente promueve puede estar dirigido a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación de bienes muebles y servicios.
4ª El agente comercial no actúa por cuenta propia, sino ajena, sea por cuenta de uno o de varios empresarios. La exclusiva no es un rasgo definidor, y, cuando concluye actos y operaciones de comercio debe hacerlo en nombre del principal.
5ª El contrato de agencia exige permanencia o estabilidad: es un contrato de duración dirigido a permanecer en el tiempo, aunque esa duración puede ser por tiempo determinado o indefinido. Tan es una agencia por tiempo indeterminado, como una agencia por un año o por varios.
6º El último elemento de la definición es el carácter retribuido del agente; la ausencia de estipulación expresa en el contrato sobre este punto, no significa que sea gratuito, sino que la remuneración tiene que fijarse conforme a los usos.
Pues bien, la revisión en esta alzada de la prueba obrante en las actuaciones, mediante el visionado de los dos soportes videográficos (más de 7 horas y 20 minutos de juicio) y el examen de la documental, lleva a la Sala a ratificar las conclusiones sentadas en la sentencia recurrida acerca de la calificación de la relación contractual mantenida entre demandante y demandada.
En efecto, para acreditar que Lonxe Publicidade, S.L.U., actuaba en el tráfico jurídico como agente o delegado comercial de Faro de Vigo, S.A.U., la demandada trae a colación, además de la declaración de su director gerente D. Claudio , primero,las facturas expedidas por Lonxe Publicidade, S.L.U., aportadas por la actora con la demanda -en prueba de su aquiescencia- y en cuya parte superior derecho, junto al membrete, figura la siguiente mención: 'DELEGACIÓN COMERCIAL E PUBLICITARIA DE FARO DE VIGO'(cfr. folios 256 a 259'; segundo,la carta remitida por Lonxe Publicidade, S.L.U., a Faro de Vigo, S.A.U., en la que consta el mismo membrete y un sello estampado con idéntica mención (folios 263 a 265); tercero,la existencia de dos grandes carteles que cubren parte de la fachada de las instalaciones de Lonxe Publicidade, S.L.U., en la calle Urzaiz, un tercer cartel en el interior de la escaleras y un cuarto en la puerta de entrada, carteles colocados y pagados por Faro de Vigo, S.A.U., y en los que se indica igualmente 'DELEGACIÓN COMERCIAL E PUBLICITARIA DE FARO DE VIGO'; cuarto,el hecho de que Lonxe Publicidade, S.L.U., operara con un programa informático cedido como instrumento de trabajo para gestionar la clientela por Faro de Vigo, S.A.U., que se hacía también cargo de su mantenimiento; y, quinto,el apunte que figura en el libro mayor de la demandada con fecha 01/01/2009, en el debe de apertura, con un saldo de 70.573 euros, que en realidad encubre una financiación por parte de Faro de Vigo, S.A.U., revelador del apoyo económico que se niega de contrario.
Ciertamente, tanto las copias de las facturas, como la carta enviada, recogen la mención de 'Delegación Comercial e Publicitaria de Faro de Vigo'. Tampoco se cuestiona la realidad de los carteles (que el testigo D. Evaristo manifestó que creía que los había pagado Faro de Vigo, S.A.U. -min. 37:20-), ni que la demandante suministró o cedió a Lonxe Publicidade, S.L.U., el programa informático para la inserción de anuncios en el periódico.
Sin embargo, las explicaciones de los testigos que depusieron a instancia de una y otra partes no dejan lugar a dudas sobre que el uso del logotipo o el hecho de que Lonxe Publicidade, S.L.U., se presentase o identificase como delegado comercial de Faro de Vigo, S.A.U., no respondía a una relación contractual de agencia sino a un aprovechamiento recíproco de la publicidad que suponía: al medio de difusión porque se exponía su nombre comercial y el del diario y a la agencia de publicidad porque reforzaba su posición en el mercado al vincularle con uno de los medios de mayor difusión de la provincia y de la Comunidad.
Así, el testigo D. Geronimo , que fue director gerente de la actora, explicó que 'las relaciones con esa agencia eran igual que con otras agencias que compiten en el mercado de Vigo, como puede ser Ecovigo, Erp, Albi...; LP emitía una orden, captaba anuncios en la calle y se publicaban según las órdenes que ellos mismos transmiten y nosotros aceptamos; ocasionalmente, si alguna (agencia) pedía una suscripción, se aceptaba...; LP captaba publicidad para otros medios..., históricamente llevaba la publicidad del campo del Celta, todos los anunciantes del Celta, del campo de futbol, los captaba; trabajaba para FV pero también para Televigo, para la Voz de Galicia; trabajaba para más medios de comunicación. LP no era una delegación comercial de FV, es una agencia de publicidad como otras que compite en el mercado, lo que son delegaciones son las delegaciones del Morrazo y de Orense, se puede comprobar en la propia mancheta del periódico. Los rótulos y los anuncios de FV son puramente para potenciar la imagen del periódico..., cualquier agencia, cualquier empresa que quiera potenciar nuestra imagen, encantados de hacerlo, pero nada más; es gesto publicitario (cd 1 min. 45:26)... se instaló el programa informático para mejorar la gestión administrativa como en muchas agencias de Vigo que tienen el mismo soporte informático, con eso lo que se consigue es facilitar la transmisión de los anuncios, que lleguen más ordenados a la central, se lo proponemos a todas las agencias que quieren tramitar anuncios con nosotros. En el Faro de Vigo, en la sección de breves, LP tenía un cintillo, igual que otra agencia de publicidad que se llamaba Acción; el cintillo era un mero intercambio publicitario para facilitar que, si la gente quería, fuere a Acción, a LP, o a otra, para mejorar la captación de breves; a cambio de ese cintillo, LP se beneficiaba porque podía tener más publicidad de marca y nosotros (nos beneficiamos) del tráfico de anuncios... (cd 1 min. 46.57)'.
Y al ser interrogado expresamente por los carteles, el testigo tras poner como ejemplo gráfico el suministro de carteles, mesas o sillas de Coca Cola a las cafeterías, como instrumento de publicidad, que no demostrativo de una delegación o agencia, el testigo añadió que 'ese era un cartel anunciando al FV, como también lo tenía Acción, que tenía toda la fachada pintada con FV... y muchas agencias, en su interior o en el acceso a las escaleras, tienen anagramas o pegatinas que pone FV, al igual que muchos kioscos... (cd. 1 min 01:08:26)...; LP trabajaba igual que otras empresas de publicidad el único contrato que existía era la confianza basada en el tiempo de captar publicidad para el FV en concurrencia con otras agencias de publicidad en Vigo y en la provincia de Pontevedra; llevaba trabajando así LP desde que la fundó su socio principal, que es Fructuoso , y como cuando yo llegué ya existía ese trato, lo que hice fue respetarlo porque (LP siempre lo había cumplido... (cd. 1 min. 01:21:14)'.
Dicha declaración fue ratificada por el testigo D. Ovidio , que fue jefe de contabilidad de Faro de Vigo, S.A.U., entre 2007 y 2014, y que reconoció el burofax remitido el 15 de febrero de 2013 por el LP y en el que dicha entidad reconocía como deuda la cantidad de 30.834,04 euros, indicando que 'no es cierto que por anunciantes morosos o por lucro cesante se deba cantidad alguna a LP; la deuda con FV es de facturas de publicidad, facturas de anuncios breves u otro tipo de anuncios que se pudiesen publicar en FV; nosotros se lo facturábamos y se restaba una comisión del 5% y el rappel a final de año por volumen de producción; ésa es la relación que había (entre ambas); en este caso es anuncios de publicidad, menos la comisión, menos el rappel, no tiene nada más... (cd 1 min 02:20:18)'.
Y al ser interrogado acerca de si había recibido algún requerimiento de la Agencia Tributaria en relación con posibles contradicciones de la declaraciones tributarias de FV con las de LP, el testigo señaló que 'FV no ha recibido nada; cumplieron con una retención ordenada por el Juzgado de Familia..; pasamos 8.740 y algo..., era para deducirlo del pago del rappel..., pero LP lo que hizo fue deducirse el rappel completo en vez de restarse ese importe, de tal forma que nos sigue debiendo ese importe...'.
Asimismo, con respecto a la relación que mantenían con LP, el Sr. Ovidio declaró que 'trabajamos con muchas agencias de publicidad...; (actualmente) facturamos 15.000, 20.000 euros al día, y en aquella época muchos más...; LP no tiene la calificación de delegación de FV; las delegaciones son las que aparecen en el periódico, en la mancheta del periódico aparecen las delegaciones..., las delegaciones son territoriales, tienes periodistas y empleados nuestros..., en Morrazo, en Pontevedra, en Orense, en Lalín, en La Estrada...; el margen del 72,5% es imposible, se puede ver en las cuentas anuales; normalmente facturamos a tarifa y después en función de los acuerdos a nivel comercial puede haber un descuento sobre determinadas facturas, pero nada más, es un descuento normal como cualquier empresa para la captación de clientes...; estuvimos trabajando (con LP) hasta diciembre de 2012, fue en enero de 2013 cuando cortamos la publicidad porque tenían bastante importe impagado, hasta los 30.000 euros pendientes, por retrasos y porque llevaban ya un año con el embargo que no lo querían pagar...; (preguntado sobre los rótulos) cree que en el local había un rótulo, hay otras agencias con ese rótulo, los kioscos tienen toldos con Faro de Vigo, es un tema publicitario,,,; (el rótulo) no está contabilizado como inmovilizado; los rótulos y toldos de los kioscos son gastos de publicidad, no se paga nada...; (LP) tenía el rótulo y nosotros teníamos el cintillo en que le publicitábamos a él en el periódico, era un intercambio, él no pagaba nada por ese cintillo, era un intercambio publicitario, como con muchos otros medios..., funcionaba como reclamo publicitario (cd 1 min 02:27:51)'.
Y en cuanto al supuesto apoyo financiero, el aludido testigo Sr. Ovidio negó tajantemente tal posibilidad diciendo 'no, tenía un vencimiento a 45 días, que a veces pasaba que se podía retrasar un poco, pero nada más, apoyo financiero nada...; (sobre el asiento que figura en el apertura del libro mayor) eso pasa todos los años, la misma operación, nosotros, cuando facturamos al cierre del ejercicio, facturamos el rappel, que minora el saldo deudor, lo que se hace, de cara a las cuentas anuales, para reflejar correctamente el activo y el pasivo, el saldo acreedor se pasa al pasivo, en cuenta separada, aparte es una petición que hacen los auditores para que quede en el activo el saldo deudor real de la empresa, y en el pasivo los 30.000 o 40.000 euros de rappel pendientes de pago...'
En la misma línea, la testigo Dña. Carolina , jefa de publicidad de Faro de Vigo, S.A.U., desde el año 2006, sostuvo que 'tiene tratos con agencias de publicidad y con clientes directos; LP era una de las agencias con las que trataba FV, una agencias de tantas que trabajaba con FV; (sobre los correos que envió a LP) son indicaciones de tráfico ordinario, cuando un cliente directo o una agencia de publicidad quieren contratar con FV, una de mis labores es informar cómo tienen que tramitar las cosas y en qué condiciones, plazo de entrega, formato, etc...; no interfiere en los criterios de organización de las agencias: (FV) trabaja con los criterios que tiene nuestra empresa y se les trasladas a nuestros proveedores para que trabajen con nosotros, si quieren..., las condiciones de contratación están plasmadas en las tarifas que son públicas.... Con LP hubo un trato ordinario. Tenemos clientes directos, agencias de publicidad, contactos on line...; cuando una agencia de publicidad quiere trabajar con FV se pide que se dé de alta con una serie de documentación, explicamos cómo funciona la tarifa para que sepa cómo manejar los presupuestos... FV, con las agencias de publicidad que trabaja habitualmente y que tienen un volumen de producción, para incentivarlas, hay unos rappels... Le consta la existencia de carteles y rótulos de FV en kioscos, en el local de LP, también hay en otros locales, es una forma de publicitar FV...; (el cintillo) es un apoyo por el tipo de publicidad con el que trabajan determinadas agencias..., una forma de apoyarlas con finalidad publicitaria...; ellos (FV) no intervienen en el proceso de encargo de los anuncios... (cd 1 min 02:51:45)'
A preguntas de la demandada reconviniente, la testigo reiteró que 'con LP no le consta que hubiese negociaciones particulares, no ha asistido personalmente a ninguna; las negociaciones que yo he llevado las hacía por escrito, con documentación. LP, Acción, Palacios, Publiciudad, son distintas agencias que se han especializado en la tramitación de anuncios por palabras, luego hay un montón de agencias que pueden mandar (anuncios) esporádicamente...; en alguna ocasión, alguna agencia de publicidad ha utilizado alguna imagen de FV para aumentar su propia venta, ha cogido el logotipo, alguna firma..., no nos gustaba..., pero no se tomó ninguna acción; no es la primera vez que se utiliza la imagen de la casa para hacer gestión comercial, imagen de FV o, como en este caso, una supuesta delegación (cd 1 min 03:05:25); ... LP es una empresa independiente, que su volumen de trabajo más fuerte fuera con FV, supongo que sí, nunca he entrado a medir su negocio; tenía un tráfico que ha ido de más a menos en estos años...; LP era una agencia de publicidad que trabajaba entre otras cosas con FV...'
Por su parte, la testigo Dña. Felicidad , empleada de la demandante, departamento comercial, aclaró que el correo remitido a Lonxe Publicidade, S.L.U., y en el que la demandada funda su aserto de que actuaba siguiendo instrucciones de Faro de Vigo, S.A.U. (doc. 53 y ss. Reconvención), respondía a que la testigo recibió un encargo de 'Heladería Napolitana' y, como 'sabía que este cliente en alguna ocasión había contratado con LP, lo que hice es pasarle la gestión para que pudieran tramitar y llevarla a cabo, en beneficio de ellos...(cd 1 min 03:41:30)'. No se trata, pues, de una distribución funcional en el marco de una empresa, sino de que, tratándose de un cliente que había sido de LP y para que no perdiese la comisión, la testigo le pasó el encargo a LP, consignando lógicamente las instrucciones a que debían adecuarse para publicar el anuncio en el periódico.
Asimismo, el testigo D. Andrés , que trabajó para Faro de Vigo, S.A.U., en el departamento de contabilidad entre 2006 y 2008 y en el departamento de publicidad entre 2008 y 2009 y entre 2011 y 2013, llevando las cuestiones de facturación, manifestó que 'no había ninguna diferencia (de trato) entre LP y las demás agencias de publicidad; el trato era el mismo, la documentación la misma, facturación y demás, todo idéntico; las facturas de rappel como cualquier otro cliente; existían unas condiciones generales del 10% y hay condiciones particulares para algunas agencias...; que yo sepa no se hacían los mismos servicios (en FV y en LP), ya que LP era una agencia de publicidad, según tengo entendido, no una delegación de FV; tenía un CIF independiente; las delegaciones de FV pertenecen a FV con su CIF... (cd 1 min 03:49:40)'.
También se pronunció en los mismos términos el testigo D. Carmelo , propuesto por la demandada y director comercial de FV entre 1997 y 2006, declaró que 'cuando entré en FV, Lonxe gestionaba publicidad con FV'y, al ser preguntado sobre si LP era una delegación comercial y publicitaria de FV, contestó que 'LP tenía unas condiciones de trabajo especiales; en el año 2004 se intensificaron las relaciones con distintos acuerdos mixtos que integraban prestaciones de distintos contratos para lo cual se acondicionó con mobiliario, cartelería, instalaciones, unas oficinas en la calle Urzaiz..., personalmente me desplacé a dichas instalaciones para comprobar si se cumplían los objetivos básicos para atender el flujo de potenciales clientes de la zona Centro y Calvario...; FV incluía en el cintillo de anuncios clasificados a dos empresas, Lonxe y Acción, para facilitar la contratación; las únicas empresas que utilizaban esa denominación (delegación) eran Lonxe y Acción...; en los locales de LP había dos grandes carteles externos de FV, la imagen de FV estaba implantada en toda la oficina; (las personas que fueran allí) podían llegar a pensar que estaban en FV, pero las facturas que recibían eran de LP... (cd 1 03:56:45)'.
Interrogado sobre los márgenes que podían alcanzarse (recuérdese que LP defiende que había negociado descuentos hasta el 72% con FV), el testigo fue terminante: 'No conozco ninguna agencia que pueda llegar a (descuentos) del 72%',apuntando ante la insistencia del letrado de la demandada que entre todo podía alcanzarse un 40% (cd 1 04:08:01).
El citado testigo Sr. Carmelo aclaró a instancia del letrado de la actora que 'FV trabaja con todas las agencias que se prestan a ello en la ciudad; las condiciones son variadas, antes todas las agencias tenían como mínimo el 10%, una escala de rappel que era igual para todas en función de hasta donde llegase su producción y después había casos puntuales, como eran Lonxe y Acción, que tenían unas comisiones por encima...', especificando el testigo que no podía decir si el 5%, el 7% o el 10% (aunque evidentemente no el 72%). Y añadió que 'el rotulo y el cintillo obedecían a aumentar el flujo de anuncios en la zona...; en el cintillo aparecía el nombre de la agencia con la que tenían acuerdos, lo que se buscaba era que el cliente de este tipo de anuncios tuviera facilidad para contratar, para que el cliente pudiese ver que allí se podía poner un anuncio con más facilidad... Las delegaciones integradas en la empresa FV son las que aparecen en la mancheta del periódico, son locales en propiedad o alquilados y donde trabajan una serie de personas en nómina del periódico y dentro de la estructura del periódico; en el caso de las agencias de publicidad tienen su propia estructura, su propia organización empresarial; LP era una empresa independiente (cd. 1 min 04:20:40)'.
Es verdad que los mencionados testigos trabajan o han trabajado para Faro de Vigo, S.A.U., algunos en puestos destacados, pero la versión que ofrecen sobre la naturaleza de las relaciones que mantenían ambas empresas fue corroborada tanto por el testigo D. Fructuoso , anterior propietario y director gerente de Lonxe Publicidad, S.L.U., como por la testigo Dña. María del Pilar , directora de la agencia de publicidad Acción; ambos ajenos al conflicto planteado.
Así, el testigo Sr. Fructuoso , fundador de Lonxe Publicidade, S.L.U., y, por tanto, en inmejorable posición, explicó que 'desde el comienzo de la empresa, en 1977, LP prestó servicios al FV...; (preguntado si utilizaban la mención 'Delegación') no decíamos exactamente, sino LP anuncios FV, aunque en algún momento se pudo haber usado a medida que fuimos consolidándonos en nuestras relaciones con FV por el peso publicitario...; en 2004, en FV había otra empresa fuerte, Acción, y nosotros propusimos a FV la potenciación de LP en nuestra sede de Urzaiz, precisamente por una cobertura geográfica para repartir los esfuerzos y las sinergias de todos estos anuncios de FV, eso es la única explicación, y en función de eso, nosotros aprovechamos esta fuerza nuestra para la captación y potenciación y reforzarnos...; utilizamos FV para nuestro propio interés, y todo ello confluyó en un volumen notable de publicidad (cd 1 min 04:32:40)'.
Y preguntas del letrado de la actora, el testigo insistió en que 'LP siempre fue una empresa independiente, con su número de CIF independiente de FV. Su función era la misma que la de otras muchas agencias que trabajaban con FV, en las mismas condiciones... En FV se publicaba un cintilo con el nombre de Lonxe y también el de Acción, eso era para potenciar publicitariamente, era el modo de reclamo para conseguir más anunciantes, ésa era la función exclusiva. En el 2004 habló con FV, a través de Carmelo ..., le propuse la idea de reforzar la presencia de los anuncios de FV, además de en la zona en que ya se estaba llevando a cabo por Acción, que era la de camelias, por la zona de Urzaiz y Calvario, que tenía mucho tráfico..., pensé que era una idea buena tanto para FV como para LP, lo entendieron, así dividían un poco, potenciaban más el mercado de FV... Se le pidió apoyo logístico, que le autorizaran la utilización del rótulo..., la finalidad era publicitaria... LP canalizaba una serie de anunciantes y FV nos cargaba las facturas por nuestros anuncios, nosotros las cargábamos a nuestros clientes, FV nos mandaba mensualmente las facturas con los descuentos... La estrategia de esta idea para FV era que notamos una sobrevaloración de otras agencias que no llevaban los anuncios con cierta dignidad para FV..., había que estar a pie de cliente (cd 1 min 04:51:25)'.
El propio dueño fundador y anterior dueño de la empresa demandada reconoció, pues, que los vínculos existentes entre las partes, aunque estrechos, no constituían una relación de agencia, sino que la colocación de carteles y rótulos y la utilización del cintillo respondía al aprovechamiento mutuo de su respectiva posición en el mercado para potenciar su actividad recíproca vía publicidad, a fin de conseguir mayor conocimiento y difusión, uno, y mayor número de anunciantes, la otra, de cara al contrato de difusión publicitaria que mantenían.
La directora gerente de la agencia de publicidad 'Acción' se pronunció en la misma línea resaltando que 'el cintillo fue ideado y puesto en servicio por su empresa, no recuerda el año; en su inicio, solo prestaba servicio su empresa y luego se incorporó LP...; desde 2004 a 2011, las dos únicas empresas de publicidad que prestaron servicio a través del faldón o cintillo eran Acción y LP.... No recuerda que el rappel llegara ningún año al 20%... No han incluido nunca la mención 'Delegación Comercial y Publicitaria de Faro de Vigo'.... Nunca ha visto descuentos del 70% (cd 2 min 20:30)... no pagaban nada por aparecer en el faldón, era una promoción publicitaria en beneficio de ambas partes. El programa informático es un programa que FV facilita a las agencias en general; su función es enviar los anuncios al periódico, facilita la operativa de encargo y envío de los anuncios; FV es el propietario del programa informático, lo ha colocado él y no nos ha cobrado por ello, se encarga (FV) del mantenimiento'.
Y con respecto a su vinculación con la demandante, la testigo se mostró tajante al señalar que 'incluimos la marca de FV, pero no somos delegación; trabajamos bastante para el periódico, pero no somos delegación, somos una empresa autónoma; es marketing publicitario, para beneficio de ambas partes...'
Sobre el programa informático para la inserción de anuncios, el testigo D. Roque , que fue quien lo confeccionó e instaló, aunque ya no trabaja para FV, refirió que 'visitaba habitualmente las instalaciones de LP para el mantenimiento; LP nunca pagó por dicho mantenimiento...; (el programa) lo encargó FV, con la finalidad de ayudar a las delegaciones y agencias de publicidad a tomar anuncios para FV, facilitar los trámites de los anuncios, hacer cálculos, fechas... El programa hacía muchas cosas, fundamentalmente tenía dos comportamientos, dos modos, modo A y modo B, el modo A era para nuestras delegaciones, como la del Morrazo, el modo B para agencias de publicidad externas; el modo B, para agencias de publicidad, era incluso más grande que el modo A, debido a que era capaz de hacer facturas propias en nombre de la empresa que hacía el anuncio, cosa que no hacían las delegaciones, o llevar la cartera de clientes, se comportaba como un programa para una empresa concreta; sin embargo, en el caso de las delegaciones no, porque todas facturas se emitían en la central por FV y era más simple. En el caso de LP era el modo de agencias de publicidad. Ese programa se instaló en 3 ó 4 agencias de publicidad más.... Yo ponía el programa y comprobaba que funcionaba'(cd 2 min 28:05).
Finalmente, la perito Dña. Inés -cuyo dictamen se analizará después- tampoco descubrió actuaciones, conductas o vínculos económicos de ninguna clase que hagan pensar en una relación de agencia o similar, como pudiera ser el apoyo financiero al que se alude en la demanda reconvencional, antes al contrario, concluyó que 'la relación comercial que mantenían FARO DE VIGO, S.A.U. y LONXE PUBLICIDADE. S.L. es una relación comercial habitual y similar a las establecidas con cualquier agencia de publicidad que contrata publicidad en determinados medios de comunicación por encargo de sus clientes... LONXE PUBLICIDADE, S.L. mantenía una relación comercial que consiste en la contratación de publicidad fundamentalmente de anuncios breves a publicar en el medio de comunicación 'Faro de Vigo', por este concepto FARO DE VIGO, S.A.U. emitía las correspondientes facturas en concepto de publicidad. Siendo esta relación comercial el núcleo central de las transacciones empresariales entre FARO DE VIGO, S.A.U. y LONXE PUBLICIDADE, S.L.' (cfr. folios 517 y ss.).
En definitiva, la prueba practicada, incluido el testimonio prestado por el anterior propietario de Lonxe Publicidade, S.L.U., acredita que tanto la autorización, expresa o tácita, para utilizar en las facturas y sello la mención 'DELEGACIÓN COMERCIAL E PUBLICITARIA DE FARO DE VIGO', como la colocación de los carteles con la misma indicación en la fachada de las dependencias de Lonxe Publicidade, S.L.U., y la referencia a ésta última en el cintillo o faldón del periódico, no respondían a la existencia de un acuerdo verbal -o tácito- entre las partes en orden a atribuir a Lonxe Publicidade, S.L.U., de la condición jurídica y económica de 'Delegación' de Faro de Vigo, S.A.U., sino al interés mutuo de obtener una mayor publicidad, es decir, lograr sinergias en beneficio de ambas de manera que Lonxe Publicidad, S.L.U., aumentara su cartera de clientes y Faro de Vigo, S.A.U., el número de anuncios y la difusión del periódico. Y lo mismo cabe decir respecto del programa informático, cuya instalación o cesión no obedecía a que la demandada formara parte, de modo más o menos integral, de la demandante reconvenida, sino al objeto de facilitar y uniformizar la tramitación de los anuncios, como lo evidencia el hecho de que se cediese tanto a delegaciones como a agencias de publicidad, y, entre ellas, no solo a la demandada sino a tres o cuatro más, esto es, a las que trabajaban habitualmente con Faro de Vigo, S.A.U.
Que existiera una relación estrecha, incluso de confianza mutua por los beneficios que se derivaban de la colaboración entre las dos sociedades y que incluso pudiera haberse plasmado en mayores descuentos o en la flexibilidad en los pagos, en absoluto altera la naturaleza de la relación habida entre ellas.
Tampoco se ha demostrado que Faro de Vigo, S.A.U., impartiera instrucciones o diera indicaciones a la demandada sobre la organización y funcionamiento interno o externo de la expresa y su desenvolvimiento en el tráfico, más allá de las reglas que habían de cumplirse en la remisión de anuncios para su inserción en el periódico -tipo de caracteres, tamaño, formato...- y que resultan lógicas a fin de poder casar los anuncios provinientes de distintos medios y agilizar su tramitación y publicación (a ello responden los correos a los que alude el hecho segundo, apartado e) de la reconvención, prueba 2C, doc 53 y ss.).
Nos encontramos, por tanto, ante una doble relación: por un lado, ante contratos de publicidad, en virtud de los cuales los clientes encargaban a Lonxe Publicidade, S.L.U., mediante una contraprestación, la elaboración, diseño e inserción del anuncio, y, por otro lado, un contrato de difusión publicitaria, por el que Faro de Vigo, S.A.U., se obligaba, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, a permitir la utilización publicitaria, en favor de Lonxe Publicidade, S.L.U., de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario pretendido mediante la inserción del anuncio en el diario.
Por el contrario, nada hace pensar en que Lonxe Publicidade, S.L.U., se obligase frente a Faro de Vigo, S.A.U., de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente. Y menos aún que sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones, antes al contrario, los anunciantes abonaban el precio convenido a Lonxe Publicidade, S.L.U., que era la que asumía el riesgo de impago, como gráficamente atestiguó el testigo D. Fructuoso cuando explicó la situación a la que se vio abocada Lonxe Publicidade, S.L.U., cuando a raíz de la crisis varios anunciantes dejaron de atender los pagos.
El contrato que ligaba a demandante y demandada ha de calificarse como un contrato de difusión publicitaria y no de agencia o delegación comercial o publicitaria, con las implicaciones que comporta.
CUARTO.-El saldo económico del contrato de difusión publicitaria celebrado entre las partes. La reclamación reconvencional.
Según se anticipó en el fundamento de derecho primero, la demandante Faro de Vigo, S.A.U., reclama la cantidad de 30.834,04 euros, en concepto de saldo pendiente por el concepto de contratación de publicidad a la demandada 'Lonxe Publicidade, S.L.U., que reconviene en reclamación de 156.336,96 euros que afirma adeuda la demandante reconvenida por los conceptos que expone.
La testifical practicada revela -y la prueba pericial confirma- que Faro de Vigo, S.A.U., tiene establecidas unas condiciones de contratación general específicas para las agencias de publicidad y que incluyen el descuento comercial a aplicar en factura (como política comercial, la demandante solía aplicar un descuento comercial del 10% sobre la publicidad contratada en el medio), así como unas escalas de rappel a aplicar en función del volumen de contratación. Con algunas agencias de publicidad, como Lonxe Publicidad, S.L.U., también era práctica habitual que las mismas facturasen a su vez a Faro de Vigo, S.A.U., en concepto de comisión por ventas un porcentaje en atención al volumen de ventas mensual, de forma que la agencia de publicidad se convertía en acreedor por el concepto de comisionista.
De este modo, las operaciones entre Faro de Vigo, S.A.U., y Lonxe Publicidad, S.L.U., se concretaban, primero, en que la primera facturaba mensualmente a la segunda la cantidad que resultase de la publicidad contratada; segundo, Faro de Vigo, S.A.U., facturaba anualmente a Lonxe Publicidade, S.L.U., en concepto de rappel de ventas, el porcentaje a aplicar cada año; y, tercero, Lonxe Publicidade, S.L.U., facturaba mensualmente a su vez a Faro de Vigo, S.A.U., en concepto de comisión por ventas, un determinado porcentaje.
Pues bien, la perito contable Dña. Inés , tras examinar la documentación aportada con la demanda y con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, el libro mayor de Faro de Vigo, S.A.U., en relación con el cliente Lonxe Publicidade, S.L.U. (cuenta contable 430000138), referida a los períodos 2011 a 2013, el libro mayor de Faro de Vigo, S.A.U., en relación al proveedor Lonxe Publicidade, S.L.U. (cuenta contable 410700138) referido a los períodos 2006 a 2013, las facturas emitidas por Faro de Vigo, S.A.U., a Lonxe Publicidade, S.L.U., en concepto de publicidad en los ejercicios 2012 y 2103, las facturas emitidas por Lonxe Publicidade, S.L.U., a Faro de Vigo, S.A.U., en concepto de comisiones en los ejercicios 2012 y 2013, las facturas de rappel emitidas por Faro de Vigo, S.A.U., a Lonxe Publicidade, S.L.U. en el ejercicio 2012, las condiciones generales de contratación de publicidad en los ejercicios 2011 a 2013 y comunicadas a las agencias de publicidad que eran clientes habituales, las declaraciones anuales de Faro de Vigo, S.A.U., de la declaración de operaciones con terceros (modelo 347) referidas a los ejercicios 2012 y 2013 y las cuentas anuales (debidamente auditadas) de Faro de Vigo, S.A.U., de los ejercicios 2012 y 2013, cuantificó el saldo final contable resultante a favor de Faro de Vigo, S.A.U., como consecuencias de las transacciones habidas entre las partes, en la suma de 30.834,04 euros (cfr. el dictamen aportado -folios 517 y ss.- y debidamente adverado en el juicio, con la corrección del error material padecido al fijar la cantidad en 33.833,86 euros, cuando eran 30.834,04 euros).
La mencionada perito Sra. Inés puso de relieve cómo Faro de Vigo, S.A.U., contabilizaba en la cuenta contable de Lonxe Publicidade, S.L.U., las facturas emitidas, conformándose de esta forma el saldo contable deudor a favor de Faro de Vigo, S.A.U., y, en la misma cuenta, recogía las facturas emitidas en concepto de rappel que minoraban la deuda. Paralelamente, en cuenta distinta del acreedor Lonxe Publicidade, S.L.U., se contabilizaban las facturas emitidas por dicha entidad en concepto de comisiones un saldo de naturaleza acreedora para Faro de Vigo, S.A.U., y a favor de Lonxe Publicidade, S.L.U.
La perito también observó que, no obstante, como quiera que los importes facturados por Faro de Vigo, S.A.U., eran cuantitativamente superiores a los facturados por Lonxe Publicidade, S.L.U., en concepto de comisiones, estos saldos contables a favor de Lonxe Publicidade, S.L.U., se aplicaban a reducir la deuda con Faro de Vigo, S.A.U. Así, la demandada liquidaba habitualmente sus facturas una vez deducida la factura que previamente había emitido en concepto de comisión.
Tras analizar la evolución (y composición) de las transacciones operadas entre las dos empresas desde 2009 hasta enero de 2013 (cfr. el cuadro -folios 523 y 524-), la perito Sra. Inés indicó que los saldos vivos a lo largo de todo el ejercicio 2012 evidenciaban una deuda media de 32.318,14 euros a favor de Faro de Vigo, S.A.U., lo que representaba un retraso aproximado de dos meses de facturación y, a fecha 31 de enero de 2013, la deuda ascendía a 30.833,86 euros (en realidad, 30.834,04 euros).
En relación con los conceptos y cantidades alegadas por la demandada como fundamento de su oposición y posterior demanda reconvencional, la repetida perito contable explicó que, respecto a las facturas y pagos que se decían pendientes, la propia perito 'ha podido comprobar y que obviamente han sido aplicadas a las deudas pendientes y así se encuentran debidamente recogidas en la contabilidad de Faro de Vigo, S.A.U.'(cfr. el cuadro que plasma el estado de operaciones comerciales entre las dos sociedades y flujos financieros o de caja/cobros recibidos -folios 525 y 526-) y que 'es precisamente la suma de las facturas emitidas por Faro de Vigo, S.A.U. (incluidas las de rappel) deducidas las facturas emitidas por Lonxe Publicidade, S.L. así como los pagos efectuados por Lonxe Publicidade, S.L. el abono del embargo efectuado por Faro de Vigo, S.A.U. lo que conforma el importe final pendiente de cobro de 30.833,86 euros'.
Asimismo, en cuanto a las demás partidas, la tantas veces citada perito contable sentó, primero y respecto de las indicadas en el hecho primero letras e), f) y d) de la contestación a la demanda, que 'se realizan una serie de afirmaciones carentes de toda lógica contable y económica, y que solo tienen por finalidad generar confusión al juzgador, así en un alarde de imaginación genera unos saldos ficticios a través de confundir con números y relaciones de facturas que no resulta evidenciado, ya que aquí solo hay unas facturas emitidas por Faro de Vigo, S.A.U., incluyendo los rappels durante el período diciembre 2011 hasta enero de 2013 que suman 165.181.82 €, existe además un embargo efectuado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo por importe de 8.741,13 €. Existen unos pagos efectuados por Lonxe Publicidade, S.L. por importe de 132.383,99 € y unas facturas en concepto de comisiones emitidas por Lonxe Publicidade, S.L. por importe de 10.705,10 € que arrojan un saldo a favor de Faro de Vigo, S.A.U. inequívoco de 30.833,86 euros'(folio 526).
En segundo lugar, respecto de las facturas mencionadas en el hecho primero letra h), el informe pericial recoge que no aparecen asentadas en la contabilidad de Faro de Vigo, S.A.U., excepto la factura de 31/1/13, por importe de 120 euros, que ya fue minorada del saldo, al margen de que desde la lógica económica 'no tendría sentido alguno que Lonxe Publicidade, S.L. en un mes hubiese emitido facturas por un importe alrededor de treinta y ocho mil euros, cuando las facturas por comisión ya han sido emitidas y recogidas en el saldo contable. No parece tener ninguna lógica económica a no ser que se emitan con la finalidad de minorar la deuda',sin que por otra parte conste que tales facturas hubiesen sido recogidas en los libros de contabilidad de Lonxe Publicidade, S.L., o que las mismas hubiesen sido declaradas como operaciones sujetas a comprobación tributaria (lo que hubiera motivado el correspondiente requerimiento fiscal al existir contradicciones entre ambas contabilidades).
En tercer lugar, respecto a las condiciones generales de publicidad, a las que se alude en el hecho tercero letra a), la perito destacó que tales condiciones, consistentes en la aplicación de un descuento comercial del 10% en factura, y una escala de rappel, una vez deducida la comisión del 10%- que oscilaba entre el 1% para entre 12.000 y 20.000 euros a 13% para contrataciones superiores a los 200.000 euros, eran las mismas para todas las agencias de publicidad con las que contrataba Faro de Vigo, S.A.U., en esa época, como J&J Publicidad, S.L., ERP Publicidad, S.L., Publicidad Comunicativa, S.L. y Lonxe Publicidade, S.L., sumándose en casos particulares, como el de esta última, una comisión del 5% por contratación.
Por lo que atañe a la supuesta deuda en concepto de comisiones por suscripciones, mencionada en el hecho quinto del escrito de contestación a la demanda, la perito explicó que 'no ha verificado ninguna factura emitida por Lonxe Publicidad, S.L. por este concepto, parece que si este tipo de comisiones fuese práctica habitual entre ambas mercantiles parece que sería lógico que las mismas se liquidasen con cierta periodicidad, como mínimo anual. No nos consta la existencia de ninguna provisión por este concepto en las cuentas de Faro de Vigo, S.A.U.... Los importes que Faro de Vigo, S.A.U., abona en su conjunto por estos importes son irrelevantes y muy lejos de las cifras que aquí en la contestación y en la reconvención a la demanda se mencionan'.
En todo caso, cabe poner de manifiesto respecto de las dos últimas partidas, que los testigos, entre ellos la directora de Acción y el anterior propietario de Lonxe Publicidad, S.L., descartaron de plano la existencia de descuentos del 72%, admitiendo el Sr. Fructuoso , para campañas específicas y no con carácter general descuentos del 40%; testigo que, por otra parte, señaló que comisiones y rappels se contabilizaban a finales de cada año, por lo que la que supuestamente se derivó en enero por suscripciones carece en absoluto de sentido.
Finalmente, con relación al concepto de 'apoyo financiero', al que se alude en el hecho segundo letra f) de la reconvención por un total de 44.528,10 euros, la perito manifestó que 'dicho importe se refiere única y exclusivamente al rappel del ejercicio 2008, y que el mismo ha sido calculado y abonado tal como venían siendo las prácticas habituales entre ambas mercantiles. Que dicho cálculo resulta de aplicar la tarifa de rappel del año 2008, por la que el volumen de ventas a Lonxe Publicidade, S.L. alcanza la cifra de 295.279 euros y el % de rappel fue del 13% más el correspondiente impuesto sobre el valor añadido al 16% resulta la cifra exacta de 44.528,10 euros'.Explicación que, de otro lado, coincide con la ofrecida por el testigo D. Fructuoso cuando se le interrogó sobre este extremo.
Como conclusión, las relaciones comerciales habidas entre las dos entidades generaron un saldo a favor de Faro de Vigo, S.A.U., entre 2012 y 2013 por un importe de 30.834,04 euros. Por tanto, existió un incumplimiento contractual imputable a la demandada Lonxe Publicidade, S.L.U., que desatendió el pago de la cantidad adeudada tras liquidar comisiones y rappel.
Para combatir esta afirmación, el demandado reconviniente, además de volver a reiterar las alegaciones contenidas en su escrito de oposición a la demanda y en la demanda reconvencional, cuestiona la prueba pericial practicada, tanto en lo que se refiere a la procedencia de su práctica como al contenido del dictamen, solicitando a su vez el nombramiento de un perito 'independiente'.
Se aduce que el informe pericial no fue aportado con la solicitud del procedimiento monitorio origen del presente, como tampoco se aportó ni anunció en la presentación de la demanda, sino que fue anunciado en la contestación a la reconvención, cuando la demandada reconviniente ya había contestado y aportado las pruebas y fundamentos de derecho sobre las pretensiones y pruebas de la demanda inicial presentada, lo cual en ese momento procesal no está permitido y, consecuentemente, se debe tener por no presentado.
Ciertamente, la regla general sobre la proposición de la prueba pericial se contiene en el art. 336.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, 'habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita'.
Pero a continuación la propia Ley contempla tres excepciones: primera, que no fuese posible a las partes aportar los dictámenes periciales junto con la demanda o contestación, en cuyo caso expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal ( art. 337.1 LEC ); segundo, que la necesidad o utilidad del dictamen se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del art. 426 LEC ( art. 338.1 LEC ); y, tercero, que se solicite, en los respectivos escritos iniciales, la designación de un perito judicial ( art. 339.1 LEC ).
Prescindiendo de la innecesariedad de aportar dictamen alguno con la solicitud de procedimiento monitorio, en el supuesto enjuiciado caso que nos ocupa nos hallamos ante la segunda de las excepciones, puesto que la necesidad del informe pericial surge a raíz de los motivos de oposición y de los hechos que se articulan como base de la demanda reconvencional. Nótese que, con la demanda, la parte actora aporta las facturas reclamadas y las comunicaciones cruzadas con la demandada en relación con las reclamaciones habidas; es sólo cuando la demandada, lejos de negar la deuda, admite el devengo de las sumas pretendidas y contraargumenta la existencia de un saldo mayor a su favor y que derivaría de los conceptos que expone, aparece entonces la conveniencia, y aun la necesidad, de un informe pericial que revise la contabilidad y esclarezca la realidad de las operaciones comerciales realizadas en los ejercicios 2012 y 2013, así como, ante las versiones contradictorias que mantenían demandante y demandada, cual era la práctica habitual en materia de comisiones, rappel y contabilización de saldos.
Por otro lado, a los efectos del art. 336.4 LEC , la demandante reconvenida aportó la carta remitida por la perito propuesta Sra. Inés y en la que indicaba que 'dentro del plazo para la contestación a la reconvención, el cual finaliza el próximo día 8 de octubre de 2.014, no existe por nuestra parte la posibilidad material de llevar a cabo el encargo efectuado...'(cfr. folio 507), lo que justifica su no aportación con el escrito de contestación a la reconvención.
No hay, pues, vulneración de precepto alguno, ni menos aún de indefensión para la demandada reconviniente, cuyas alegaciones en el escrito de contestación a la demanda y en su propia demanda reconvencional fueron las que pusieron de manifiesto la procedencia del dictamen pericial.
Respecto al nombramiento de perito en la instancia, el recurrente no impugnó la diligencia de ordenación de 13 de octubre para instar la designación a los efectos del art. 339.2 in fine LEC , sino que se limitó a recurrir en reposición la pericial propuesta de contrario, sin que tampoco reprodujera la cuestión en la audiencia previa. Y respecto a la solicitud planteada en esta alzada, cumple recordar que el art. 460.2 LEC limita la prueba en segunda instancia a los supuestos tasados que recoge el precepto y entre los que no se encuentra la pretendida revisión del dictamen pericial practicado en primera instancia a petición de la demandante reconvenida.
En segundo término, el recurrente arguye que el informe no solo está sesgado y elaborado para engañar a la Administración de Justicia sobre los datos contables o la supuesta deuda entre las partes, obviando lo que denomina 'hechos ciertos' e incurriendo en falta de precisión y rigor científico, sino que ha sido elaborado para tergiversar la naturaleza contractual de las partes, relatando una serie de datos que, en su opinión, acreditarían tal aserto.
El exhaustivo examen del dictamen pericial, en relación con la documentación aportada y las explicaciones ofrecidas por la perito Sra. Inés durante casi una hora en el juicio, conducen a la Sala a ratificar la consistencia suasoria del mencionado informe. La perito se expresó de forma rotunda y clara, explicando y justificando la razón de ciencia de sus conclusiones y dando respuesta a cuantas cuestiones se le plantearon, a pesar de los reiterados intentos del letrado de la demandada de desvirtuar dichas conclusiones, mezclando hechos y documentos en lo que parece más una tentativa de confundir a la perito, a la Juzgadora, y hoy a la Sala, que arrojar luz sobre el conflicto suscitado entre las partes.
Valga a título de ejemplo, la atribución en esta alzada al testigo D. Fructuoso de manifestaciones que en absoluto se corresponden con las efectivamente prestadas en el juicio, como es que Faro de Vigo, S.A.U., esperase un año a cobrar cuando la demandada no podía pagar o que los impagos que soportaba Lonxe Publicidad, S.L.U., cuando no se podían ejecutar, se hablaba con Faro y Faro no los cobraba...
En estas condiciones, procede estimar la demanda principal y desestimar la pretensión reconvencional relativa a la reclamación del supuesto saldo favorable a Lonxe Publicidade, S.L.U. Hubo un incumplimiento del contrato de difusión publicitaria, imputable a la demandada y consistente en el impago de la suma reclamada.
QUINTO.- La supuesta infracción de los arts. 18 y 19 Ley General de Publicidad y 28 Ley Contrato de Agencia .
La parte recurrente insiste en el motivo tercero del recurso (páginas 43 a 61 de su recurso) en que, sin perjuicio del error cometido en la calificación del contrato, la Juzgadora 'a quo' vuelve a errar al omitir la indemnización que, aun ser correcta aquella calificación, correspondería fijar con base en los arts. 18 y 19 de la Ley General de Publicidad por el coste de la publicidad no publicada y con los daños y perjuicios ocasionados, así como la indemnización contemplada en el art. 28 de la Ley sobre el Contrato de Agencia -indemnización por clientela-, no solo para los contratos de esta clase, sino también en aquellos en los que exista identidad de razón, apreciando ésta cuando 'el distribuidor haya creado clientela' y 'la clientela creada resulte del aprovechamiento para el fabricante o principal',reconociendo así la jurisprudencia el derecho del distribuidor a ser indemnizado por la clientela creada con fundamento en el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento sin causa.
El art. 18 LGP dispone que, si el medio de difusión, por causas imputables al mismo, 'cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados.'
Y el art. 19 LGP añade que 'Salvo caso de fuerza mayor, cuando el medio no difunda la publicidad, el anunciante o a la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o denunciar el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.'
En ambos casos, el legislador aborda el incumplimiento por parte del medio de comunicación o difusión de la obligación asumida con carácter principal, es decir, la difusión de la publicidad en las condiciones pactadas, bien porque no se haya cumplido en los términos convenidos, bien porque no se haya realizado la difusión contratada.
Sin embargo, la parte recurrente obvia que los dos preceptos traen causa del art. 17 LGC, que define el contrato de difusión publicitaria como aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.
Quiere esto decir que la obligación asumida por el medio está en directa relación con la comprometida por la agencia de publicidad: el primero se obliga a efectuar la difusión o insertar y publicar un anuncio a cambio de un precio. Si no se abona el importe fijado, no cabe hablar de incumplimiento por parte del medio.
Bien es verdad que, tratándose de una relación prolongada en el tiempo y en la que las partes han venido consintiendo ciertas demoras en los pagos, el corte sorpresivo de la relación contractual o, dicho de otra manera, el cierre de las páginas del periódico para los anuncios gestionados por la agencia de publicidad morosa, puede entrañar a su vez un incumplimiento determinante de daños y perjuicios indemnizables, por vulnerar la confianza creada entre las partes por la práctica habitual en las relaciones que mantenían (por ejemplo, si a pesar de pactar que las facturas se abonasen a 30/45 días, se consentía sin más su abono a 60 días y, de repente, el medio corta sin avisar la inserción de anuncios contratados por terceros a la agencia).
Pero no es el caso que nos ocupa, en que, por una parte, el testigo D. Fructuoso , refirió que, cuando había algún retraso puntual, lo hablaba con Faro de Vigo, S.A.U., y buscaban una solución, como retrasar el pago de esa factura el tiempo indispensable, pero siempre sobre la base de un acuerdo, siquiera verbal; y, por otro lado, ya mediante telegrama de 28 de octubre de 2011, la demandante comunicó a Lonxe Publicidade, S.L.U., que la cantidad facturada y vencida ascendía a 17.054,84 euros, y, si se sumaba el importe de la deuda facturada no vencida y de lo publicado pendiente de facturar, se elevaba el riesgo total a 49.207,25 euros a fecha 26 de octubre de 2011, instándole a que procediera a 'regularizar la situación, liquidando el importe de la deuda vencida, que asciende a 17.054,84 €, antes del próximo 31 de diciembre de 2011. De lo contrario, os veremos obligados a no aceptar nuevas órdenes de inserciones en Faro de Vigo a partir de esta fecha y a emprender acciones legales'(cfr. folios 446 y ss.), y, regularizada la situación, un año después, mediante escrito de 26 de diciembre de 2012 (notificado el 28 del mismo mes), nuevamente Faro de Vigo, S.A.U., se dirigió a la demandada participando la existencia de un saldo vencido a su favor de 14.000 euros, según detalle, y que debía incrementarse en los saldos vencidos y retenidos en cumplimiento de los oficios del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo por 8.741,13 euros, por lo que requería a la demandada para que procediese a 'regularizar la situación, liquidando el importe de la deuda vencida, que asciende a 14.000 €, así como los 8.741,13 € retenidos y transferidos al Juzgado de Primera Instancia..., todo ello antes del próximo 4 de enero de 2012. De lo contrario, nos veremos obligados a no aceptar nuevas órdenes de inserciones en Faro de Vigo a partir de esta fecha...'(folios 457 y ss.).
La demandada 'Lonxe Publicidade, S.L.U., manifiesta que no incurrió en incumplimiento alguno y que, de haber existido, hubiera sido irrelevante o, en última instancia, insuficiente para justificar el posterior incumplimiento por parte de Faro de Vigo, S.A.U., al no insertar los anuncios el 5 y 6 de enero de 2013.
Es verdad que, ya en el mes de enero de 2013 y con ocasión de cuantificar el rappel correspondiente al año 2012, resultó un saldo a favor de Lonxe Publicidade, S.L.U., por importe de15.462,06 y 7.679,37 euros (folios 474 y ss.), mas en la fecha del requerimiento la deuda a favor de Faro de Vigo, S.A.U:, no solo existía sino que, respecto a la cantidad embargada, se remontaba a bastantes meses atrás, sin que entre las obligaciones contractualmente asumidas por la demandante se incluyese el financiar a sus expensas a la demandada posponiendo indefinidamente el cobro de las facturas hasta que, a finales de año, o más bien a principios del siguiente, pudiese existir un saldo por rappel que minorase o compensase la deuda.
Había, pues, una deuda, un requerimiento de pago no atendido y una decisión coherente con el impago, cual era la no insertar los anuncios mientras no se abonase el precio. Y ello con independencia del crédito que Lonxe Publicidade, S.L.U., pudiese llegar a tener por el rappel del 2012, si es que el mismo procedía a la vista de la deuda existente, y que, en todo caso, admitiendo a efectos dialécticos que así fuese, hasta el mes de enero de 2013 no podía conocerse. Si el derecho al rappel estaba condicionado -como afirma la demandante- o no -tesis de la demandada- a la inexistencia de facturas pendientes es una cuestión ajena a la realidad del crédito de la actora por los anuncios insertados, facturados y no cobrados, y ante la falta de acuerdo hubiese debido dar lugar a la oportuna demanda judicial, sin que la demandada pueda unilateralmente actuar como si la cuestión fuera pacífica.
En consecuencia, la Sala no aprecia fundamento para aplicar los arts. 18 y 19 (en realidad, el 19), toda vez que hubo un incumplimiento imputable a la demandada que, por su reiteración y prolongación en el tiempo, que evidencia una renuencia al pago y. en la interpretación más favorable, la voluntad de financiarse a costa de la demandante, debe reputarse como grave al afectar a la obligación esencial contractualmente asumida.
Por lo que se refiere al segundo punto, la alegada vulneración del art. 28 LCA , tiene razón el recurrente cuando argumenta que la jurisprudencia ha venido admitiendo la aplicación analógica del citado precepto, y la indemnización que establece, al contrato de distribución.
La indemnización por clientela que el art. 28 LCA reconoce al agente presupone, además de la extinción de la relación contractual que le une al empresario, que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a este o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias (por todas, SSTS de 26 de junio de 2007 y las que en ella se citan, así como STS de 29 de mayo de 2009 ).
Por su parte el art. 29 LCA reconoce al agente el derecho a ser indemnizado por los gastos causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones, expresas o implícitas, del empresario, con tal que no se hubieran amortizado al extinguirse anticipadamente la relación ( STS de 11 de diciembre de 2007 y las que en ella se citan, y SSTS de 13 de febrero de 2009 y 2 de junio de 2009 ).
Además, como señala la STS de STS de 19 de diciembre de 2005 , con cita de las de 22 de marzo de 1988 , 16 de febrero de 1990 , 19 de noviembre de 2003 , 30 de abril de 2004 , 23 de junio de 2005 , 7 de octubre de 2005 y 3 de marzo de 2011 , 'es posible, y compatible con estas indemnizaciones sujetas a régimen especial, una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, con base en las normas de Derecho común'.
Consecuencia de ese diferente régimen es que las razones que pueden tenerse por válidas para sustentar el rechazo de una pretensión de indemnización fundada en el incumplimiento del concedente -como la inexistencia de ese incumplimiento, o la inexistencia de denuncia unilateral antes de plazo por tratarse de contrato de duración determinada en que además se ha respetado el plazo de preaviso-, no conducen sin embargo al rechazo sin más de la indemnización por clientela con base en el art. 28 LCA siempre que la prueba obrante determine que concurren los presupuestos para ello y no conste pacto expreso en contrario ( STS de 3 de diciembre de 2010 ).
La jurisprudencia más reciente, al tiempo que afirma que debe rechazarse la aplicación automática del art. 28 LCA a los contratos de distribución, declara que la aplicación analógica de su idea inspiradora se encuentra permitida atendiendo siempre a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor, sin que, y esto es lo relevante, el tenor literal de dicho precepto ni la doctrina de esta Sala condicionen el derecho del agente a percibir una compensación por clientela a la circunstancia de que el contrato tenga una duración indeterminada. El art. 28 LCA reconoce ese derecho al agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, siempre que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran, pero con independencia de que el contrato extinguido se hubiera pactado por tiempo determinado o indefinido.
Y en igual sentido y además con relación al contrato de distribución, la jurisprudencia ( SSTS de 20 de julio de 2007 , 15 de enero de 2008 y las que en ella se citan, y 29 de mayo de 2009 ), declara expresamente la posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado.
Ahora bien, dicha línea jurisprudencial no es aplicable al supuesto enjuiciado porque no estamos ante un contrato de agencia ni ante un contrato de distribución, sino ante un contrato de difusión publicitaria, en el que no consta que Lonxe Publicidade, S.L.U., hubiese aportado nuevos clientes a Faro de Vigo, S.A.U., o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, ni que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales a la demandante.
Lonxe Publicidade, S.L.U., tenía sus clientes y no dependía de Faro de Vigo, S.A.U., ni el fidelizarlos ni continuar prestando el servicio, siempre que, lógicamente, esté al corriente de las tarifas publicitarias que fije el medio de difusión.
De ahí que el aviso publicado por Faro de Vigo, S.A.U., acerca de que Lonxe Publicidade, S.L.U., actuaba con independencia como tal agencia de publicidad no supone crítica, descalificación o acción que pueda entrañar un menosprecio en la valoración pública, sino la simple constatación de un hecho, dirigida precisamente a evitar la creencia errónea sobre los vínculos existentes entre las partes.
En el fondo, lo que existe es un cambio sustancial, lento pero imparable, en el comportamiento de los anunciantes, tanto empresas como particulares, sobre todo cuando se trata de anuncios breves o estereotipados. Cambio que, como ha ocurrido en otros ámbitos, como por ejemplo el de las agencias de viajes, el cliente opta por aprovechar las ventajas de internet para entenderse directamente con el medio, sea un periódico o una línea área o una empresa ferroviaria, prescindiendo del mediador por razones económicas y de rapidez, lo que obliga a este último a diversificar u ofrecer otros servicios que puedan suplir aquel entendimiento directo, so pena de ser expulsados del mercado.
SEXTO.-Los actos que se dicen constitutivos de infracciones de la normativa en materia de competencia (Ley 3/1991, de Competencia Desleal, y Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia).
La recurrente Lonxe Publicidade, S.L.U., alega que la demandante Faro de Vigo, S.A.U., prevaliéndose de la posición de dominio que tiene en el mercado de anuncios en prensa en la provincia de Pontevedra, impuso a la agencia demandada en las relaciones comerciales que mantenían y para prestaciones equivalentes, unas condiciones desiguales en relación con las ofrecidas a otras agencias que competían en el mismo mercado, colocando a la recurrente en una situación desventajosa en términos de competencia, hasta expulsarla del mercado y repartirse así la cuota publicitaria que había logrado captar, en una actuación que infringiría los arts. 4 , 5 , 6 , 7 , 9 , 14 , 15 , 16 y 17 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (páginas 86 y ss. del recurso).
A diferencia de la que se recoge en la sentencia de instancia, la Sala considera que las dos empresas, Faro de Vigo, S.A.U., y Lonxe Publicidade, S.L.U., compiten en cierta medida en un concreto nicho de mercado, tangencial para la primera y que parece ser el núcleo de actividad de la segunda: la inserción de anuncios breves en prensa. Si la segunda se dedica a captar anunciantes para contratar la inserción en el periódico, la primera obtiene ingresos con la publicación de tales anuncios en el diario de su propiedad, al tiempo que inserta y difunde los que a su vez capta directamente a través de su página web y de sus delegaciones.
También es obvio que Faro de Vigo, S.A.U., tiene una posición dominante en lo que atañe al mercado de publicación de anuncios breves o por palabras en la provincia de Pontevedra (285.000 lectores frente a los aproximadamente 100.000 lectores diarios del segundo medio, según la EGM de finales de 2012).
No obstante, que la demandante y la demandada compitan en un concreto sector de actividad en el que la demandante, como declaró el testigo Sr. Carmelo , más que un monopolio casi presta un servicio único (más del 60% del mercado de lectores), no significa que cualquier actuación que realice atente contra las normas sobre competencia o entrañe un ilícito concurrencial y, en concreto, los que se imputan por la parte recurrente. Afirmación a la que ha de añadirse que en ningún momento se ha acreditado que hubiera pacto de exclusividad, antes al contrario, la demandada no tenía la exclusiva de los anuncios breves de la demandante, cuya contratación e inserción estaba abierta a cualquier operador de publicidad.
En efecto, Lonxe Publicidade, S.L.U., atribuye a Faro de Vigo, S.A.U., los actos que seguidamente se indican, en el mismo orden de exposición que el recurso.
Se invoca el art. 16 apartados 2 y 3 LDC (páginas 92 y ss.). El primero porque, pese a que Lonxe Publicidade, S.L.U., dependía económicamente de Faro de Vigo, S.A.U., y ésta en otras épocas había admitido retrasos en el pago sin cerrar el espacio de publicidad, en el año 2012 dejó de hacerlo, impidiendo a la demandada buscar alternativas equivalentes para el ejercicio de su actividad dado el control del mercado que tenía Faro. Y el art. 16.3 LDC porque, por una parte, los días 5 y 6 de enero de 2013, Faro rompió unilateralmente una relación comercial establecida desde al menos el 2004, sin preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de 6 meses y a pesar de que no existió por parte de Lonxe un incumplimiento de las condiciones pactadas y, de haber existido, no fue grave (art. 16.3 letra 'a'), y, por otra parte, que bajo la amenaza de ruptura, Faro obligó a Lonxe a realizar pagos que supuestamente ya había efectuado el anterior propietario, modificó precios y condiciones de pago y suministro que habitualmente no se habían pactado y, tras nuevas amenazas, terminó privando a Lonxe del acceso al medio (art. 16.3 letra 'b').
El motivo no se comparte. El art. 16.2 LDC dispone que '[S]e reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.'
La admisión o flexibilidad por parte de una empresa de retrasos en el pago, y, al revés, la negativa a aceptar demoras más allá del plazo pactado, no puede entenderse como 'explotación de la situación de dependencia'. Lo que el precepto sanciona es que, aprovechando dicha situación, se imponga al proveedor, además los descuentos o condiciones habituales, la obligación de conceder otras ventajas adicionales que no se conceden a otros. Pero aquí no se trata de que se exigiera a Lonxe un aumento en el precio, o se impusiera una comisión menor o se forzara un rappel inferior o un volumen de producción mayor que a otras agencias para alcanzar el mismo porcentaje de rappel, sino que lo que se reclamó fue el pago de lo adeudado una vez vencido el plazo de 45 días. Por otra parte, si Faro aceptó en momentos puntuales retrasos en el pago de las facturas, nunca llegaron al año, como pretende la demandada.
El apartado 3 del mismo art. 16 LDC califica también como actos de competencia desleal:
'a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.'
Aquí no existió una ruptura unilateral y sin preaviso, sino una serie de requerimientos, que se remontaban ya al mes diciembre de 2011, es decir, un año antes, y en los que se venía advirtiendo de la existencia de la deuda y requiriendo a su pago; requerimientos de pago que Lonxe solo atendió en parte, demorando el abono del importe de los anuncios y del saldo favorable a Faro que había sido embargado por el Juzgado. Lo que no se puede pretender es que, al socaire de la protección de la competencia, se imponga al medio de difusión el deber de soportar la permanente demora en el cobro o que el mismo se condicione a otros conceptos cuya cuantificación no es mensual ni a 45 días, sino anual.
Tampoco se ha demostrado que, con la amenaza de la ruptura contractual, Faro obligase a Lonxe a realizar pagos no debidos (obsérvese que la propia recurre emplea el término 'supuestamente'), ni que modificase precios y condiciones de pago o suministro. Nuevamente la recurrente hace supuesto de la cuestión, pues parte de una situación contractual fáctica, como es el acuerdo -al menos tácito- de demorar los pagos hasta en un año, lo que en absoluto se ha probado y, además, resulta contradicho por el comportamiento de Faro desde el año 2011.
Y respecto de la pretendida disminución de las comisiones desde el 72% al 31%, que se cita como expresión de la política de presión sobre la agencia de publicidad, baste decir que en ningún momento se ha acreditado tal porcentaje, antes al contrario, los testigos, incluida el anterior propietario de Lonxe y la directora de Acción, coincidieron en rechazar dicha cifra que, en otro orden de cosas, tropieza contra las más elementales normas de la lógica emrpesarial.
También debe correr la misma suerte la invocación del art. 17 LDC , que se apoya en que 'consta la prueba documental, e-mail 19 marzo de 2012 y 16 marzo de 2012, donde requerimos a demandante-recomendada (sic, debe decir reconvenida), que subsane determinadas actuaciones de venta bajo precio de adquisición porque entendemos que induce a error de los precios que cobra Lonxe por el mismo producto que es el PVP, que consta en la tarifa de condiciones generales de Faro); que tiene por objeto desacreditar la imagen de Lonxe; que puede estar encaminada a eliminar a Lonxe como competidor en el mercado'
El art. 17 LDC , bajo el título 'Venta a pérdida', proclama que la venta realizada a bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:
'a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.'
Lo único que se observa es un requerimiento sobre una acción concreta, cuya realidad no ha sido probada y que, aun de serlo, puede responder a múltiples causas, desde el error puntual a cualquier otro motivo. Al no demostrase una continuidad o que responda a una acción concertada, la subsunción de la conducta en el precepto es inviable.
La parte recurrente argumenta que, en la fecha de los hechos existía dentro de la Asociación de Agencias de Publicidad un determinado código, que regulaba la conducta concurrencial, consistente en que el medio se abstuviese de publicar hasta que el cliente final tuviese saneada la cuenta con la agencia. Código que incumplió Faro de Vigo, S.A.U., desde el asunto ' Claudia ', cliente a la que indujo a romper la relación contractual que mantenía con Lonxe, al prestarse a publicar anuncios sin haber pagado el importe de más de 5.000 euros que adeudaba a Lonxe Publicidad, S.L.U.
El art. 15 LDC , rotulado 'Violación de normas', califica como desleal 'la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial'.
Sin embargo, en el supuesto enjuiciado no existe norma jurídica alguna (y no puede tenerse por tal el código deontológico, por más que insista el recurrente con cita del art. 2 CdeC). Pero es que, a mayor abundamiento y contra lo que se dice en el recurso, los testigos mencionados pusieron de relieve que dichas pautas de actuación hacía mucho tiempo que habían sido olvidadas o dejadas de lado (véanse los testimonios de D. Carmelo , D. Fructuoso o Dña. María del Pilar ), sin que en modo alguno se haya probado que la publicación de anuncios por parte de clientes morosos se extendiese más allá de la persona concreta de la Sra. Claudia (a la que la Sección 6ª de la Audiencia Provincial absolvió de la demanda presentada por Lonxe Publicidad, S.L.U.) fuese una maniobra o táctica de la demandante para expulsar del mercado a determinadas agencias de publicidad.
La parte recurrente trae a colación los arts. 6 y 7 LDC , afirmando que la autorización, o cuando menos aquiescencia tácita, de la demandante al uso por Lonxe Publicidade, S.L.U., de la denominación 'DELEGACIÓN COMERCIAL E PUBLICITARIA DE FARO DE VIGO', durante más de 10 años, y a la que contribuyó con la publicación diaria del cintillo y con los carteles sitos en Urzaiz, supone una omisión de información engañosa u ocultación de la información necesaria para que el consumidor final, ya que la mayoría de los clientes que contrataban con Lonxe lo hacían en la creencia de que estaban contratando con una agencia delegada de Faro.
El art. 7, titulado 'Omisiones engañosas', considera desleal la 'omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.'
Y el art. 6 del mismo texto legal aborda los denominados 'actos de confusión', calificando como desleal todo comportamiento que 'resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos'.
Mas en el supuesto enjuiciado la idea que los potenciales o reales anunciantes pudiesen tener sobre la relación entre faro de Vigo, S.A.U., y Lonxe Publicidade, S.L.U., es ajena a su decisión de contratar la inserción de un anuncio, máxime desde el momento en que no se ha demostrado que el coste de una contratación directa con el medio de difusión resultara más económico que el ofertado por la agencia de publicidad.
Y lo mismo cabe decir con relación a la invocación del art. 5 LDC , puesto que el posible error en los destinatarios, de existir, no se ha demostrado que pudiera alterar su comportamiento económico.
Finalmente, la parte recurrente sostiene la infracción del art. 4 LDC , al entender que la buena fe contractual brilla por su ausencia, toda vez que, si bien entre enero de 2011 y mediados de febrero de 2012 existió una buena relación entre las partes, dicha situación cambio a partir de esta última fecha, como resulta que, en unas circunstancias económicas similares a las de 2008, Faro de Vigo, S.A.U. respondiese de forma contraria, al negar el derecho al rappel por adeudar supuestamente 30.000 euros, cuando al cierre de 2008 sí que se reconoció el derecho al rappel aunque la deuda excedía de 70.000 euros, en lo que entraña una modificación unilateral de una práctica contractual, contraria al principio de buena fe.
El art. 4 LDC contiene una cláusula general de cierre del sistema, dirigida a recoger aquellos comportamientos no expresamente contemplados en los artículos siguientes pero que se considera que afectan negativamente a la competencia.
En este sentido, la disposición tilda de desleal 'todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.'
Ahora bien, aun admitiendo que en el año 2008 se optase por conceder un período de gracia a la demandada, posponiendo la exigencia del pago, ello no constituye una práctica contractual ni impide que, años más tarde y con una situación económica distinta, la demandante exigiese el cumplimiento en los plazos pactados, máxime cuando, ya desde un año antes, en 2011, venía requiriendo a la agencia para que se pusiese al día en los pagos pendientes que, recordemos, se facturaban con carácter mensual. El hecho de que, en última instancia, tras diversos avisos, se decidiese resolver el contrato y reclamar judicialmente el cumplimiento no implica una actuación abusiva o contraria a la buena fe, sino la aplicación de la regla 'pacta sunt servanda', prevista en los arts. 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil .
A la vista de lo expuesto, el motivo debe ser rechazado, lo que conlleva la desestimación del recurso.
SEPTIMO.-Costas procesales.
La desestimación del recurso comporta la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
LA SALA
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Fuertes Ugidos, en nombre de la entidad Lonxe Publicidade, S.L.U., contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo , confirmando dicha resolución.
Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.
Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.