Sentencia CIVIL Nº 97/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 92/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0002241
Recurso de Apelación 92/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 337/2016
APELANTE: D. Efrain
PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN PARDO MARTÍNEZ
LETRADA: Dña. ENCARNACIÓN CABALLERO GARCÍA
APELADA: Dña. Visitacion
PROCURADORA: Dña. MARÍA VICTORIA PATO CALLEJA
LETRADA: Dña. MARÍA PILAR GÓMEZ PÉREZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid a 2 de febrero de 2018
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 337/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los
de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Efrain , representado por el Procurador don José Ramón Pardo Martínez
y asistido por la Letrada doña Encarnación Caballero García.

De la otra, como apelada doña Visitacion , representada por la Procuradora doña María Victoria Pato
Calleja y defendida por la Letrada doña María Pilar Gómez Pérez.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 263/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demandada de modificación de medidas definitivas formulada por Don Efrain representado por el Procurador Don Antonio Ruiz Adrados y defendida por el Letrado Doña Encarnación Caballero Garcia contra Doña Visitacion representada por el procurador Doña Victoria Pato Calleja y defendida por el letrado Doña María Pilar Gómez Pérez y, en consecuencia debo declarar y declaro la reducción de la pensión de alimentos acordada en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 dictada en los autos de divorcio contencioso número 167/2007 modificada por otra dictada en autos seguidos en este mismo Juzgado con n° 1079/2012 de cuatro de marzo de dos mil trece, que queda fijada en 70 euros mensuales con fecha 01-04¬2016 a cargo de Don Efrain respecto de su hija Julieta , desestimando el resto de las peticiones formuladas, todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Efrain , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Visitacion escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en la Sentencia que, en 28 de septiembre de 2007 , puso fin al procedimiento de divorcio de los esposos ahora contendientes y en la que, sancionando los acuerdos finalmente alcanzados por los mismos, se atribuyó el uso del domicilio familiar a los hijos comunes, una de ellas entonces menor de edad, y a la esposa, y ello hasta que la referida descendiente alcanzara independencia económica.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Efrain solicita de los tribunales, junto con una reducción de la pensión de alimentos preestablecida en pro de la repetida descendiente, la atribución al mismo del uso del domicilio familiar en cuanto, según alega, se trata de un bien privativo del mismo y el Tribunal Supremo viene manteniendo la no asignación de tal derecho a los hijos más allá de la mayoría de edad legal.

Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce el actor ante la Sala, frente a la postura de la demandada, que interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Contra lo alegado por la dirección Letrada del ahora recurrente, la sola circunstancia de la titularidad, común o privativa, del inmueble que constituyó la sede de la vida familiar no condiciona, a tenor de lo prevenido en el artículo 96 del Código Civil , la asignación judicial del uso de dicho bien, habiendo de estarse, por el contrario, a las previsiones al efecto contenidas en dicho precepto que, en primer lugar y a salvo de otro acuerdo de las partes, establece como criterio de regulación al efecto la protección del interés de los hijos y, en defecto de éstos, el del cónyuge que, en atención a las circunstancias concurrentes, sea merecedor de prioritario amparo, y ello con independencia de a quien corresponda la titularidad dominical del inmueble.

A mayor abundamiento, y de forma distinta a lo que sustenta el citado litigante, la inscripción del repetido inmueble en el Registro de la Propiedad como de la titularidad exclusiva de uno solo de los cónyuges implica tan sólo una presunción iuris tantum de ajuste a la realidad de la citada constancia registral, de conformidad con lo prevenido en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria y que, por tanto, puede ser destruida por prueba en contrario.

El propio Sr. Efrain reconoce, al ser interrogado en la instancia, que la vivienda cuyo uso es objeto de debate se adquirió un mes antes de contraer matrimonio, abonándose parte del precio de adquisición mediante la obtención de un crédito hipotecario, que se amortizó durante la vigencia del matrimonio, sin que conste, pues ello ni siquiera se alega, que lo fuera con dinero privativo de uno solo de los cónyuges. En consecuencia, y sin perjuicio de lo que, acerca de la naturaleza, privativa o común, de dicho bien haya de declararse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, no hemos de descartar, en modo alguno, la proyección al caso del artículo 1357, en relación con el 1354, ambos del Código Civil .



TERCERO .- No puede desconocerse que el Tribunal Supremo viene manteniendo que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificar la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC ., [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección» (Vid Ss. 5-9-2011 y 30-3 2012).

Sin embargo, y en lo que concierne al caso que analizamos, no puede olvidarse que fueron los hoy litigantes quienes, libremente y sin vicio alguno invalidante del consentimiento entonces prestado, acordaron atribuir el uso del domicilio familiar a los comunes descendientes y a la esposa, hasta que la hija Julieta alcanzara independencia económica.

Y es lo cierto que, conforme reconoce el hoy apelante, la citada descendiente, no obstante haber superado los 18 años de edad, no es autosuficiente pecuniariamente, como lo pone de manifiesto el propio planteamiento de dicho litigante al interesar la subsistencia de la obligación de alimentos, si bien en un importe inferior al inicialmente convenido, y ello a causa, únicamente, del empeoramiento económico de aquél.

Y siendo ello así, no puede prescindirse, por la sola voluntad de una de las partes, de lo libremente convenido sobre la ocupación y disfrute del inmueble, pues ello implicaría prescindir, en forma no permitida, de las previsiones que, sobre vinculación de lo resuelto judicialmente, se contienen en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haberse alterado, en los términos exigidos por los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , las circunstancias que condicionaron la medida que se intenta modificar.

Dado además el origen concordado del referido pronunciamiento judicial, resultan de indiscutible aplicación al supuesto examinado las previsiones de los artículos 1091 y 1256 C.C ., declarando al respecto el Tribunal Supremo que si las partes pueden usar de su autonomía de voluntad al perfeccionar todo convenio, sin embargo éste, una vez perfeccionado, limita aquella autonomía, reduciendo su arbitrio a los términos, efectos y alcance convenidos (S. 7-1-1985).

En consecuencia, no se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho que permitan acoger la pretensión revocatoria al efecto articulada.



CUARTO .- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada y singulares circunstancias concurrentes en el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Efrain contra la Sentencia dictada, en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 337/2016, entre dicho litigante y doña Visitacion , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0092 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe