Sentencia CIVIL Nº 97/2018, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 597/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

DE BILBAO (VIZCAYA).

Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.

CP 48001

Tfno: 94 401 66 87.

Fax: 94 401 69 73.

SENTENCIA Nº 97/2018

En Bilbao, a 14 de marzo de 2018.

Procedimiento: J. Ordinario 597/17.

Sobre: EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO POR FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS. ART. 348 BIS LSC. DESESTIMACIÓN.

Demandante: Diego ( Ezequiel desiste durante la tramitación del pleito).

Procurador/a Sr/Sra: Jasone Azkue.

Letrado/a Sr./a: David Siuraneta.

Demandado/a/s: AUTOBUSES DE LUJUA, S.L.

Procurador/a Sr/a.: X. Núñez.

Letrado/a Sr./a.: Pablo Martín Ruiz de Gordejuela.

Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.

Antecedentes

PROCESALES

1. La demanda: ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos.

El pasado 10.07.2017, el demandante presenta su escrito de demanda solicitando que tras los trámites procesales oportunos, se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la presente demanda y se declare el derecho que le asiste a separarse de la sociedad, con base en lo dispuesto en el art. 348 bis de la LSC.

Sostiene que: (I) El 15.06.2017 tuvo lugar la junta general ordinaria de la mercantil demandada en la que fue acordado 'aplicar los resultados a reservas', con expreso voto en contra del demandante. (II) Que de la documentación entregada a los socios se desprende con una meridiana claridad que el ejercicio 2.016 finalizó con beneficios propios de la explotación del objeto social, por importe de 68.956,55 euros, y sin que existiera impedimento legal alguno para su reparto, art. 274 LSC (la cifra de capital social de la demandada, a 15.06.17, era de 60.101,21 euros), de donde se sigue que la decisión de aplicar el resultado carece de justificación alguna y puede ser tachada de arbitraria y abusiva. (III) El 30.06.2017 el demandante remite burofax a la mercantil indicando su voluntad de ejercer el derecho de separación, valorando sus participaciones en un precio muy inferior al que establecerá cualquier experto (doc. 6 y 7). (IV) Que posteriormente fue convocada una nueva junta para el día 12.07.2017, en la que se propone discutir el posible reparto de dividendos con cargo a reservas, pero sin anulación o sustitución de los acuerdos en este sentido adoptados en la junta de 15 de junio que, al constar en acta aprobada al final de la reunión, goza del carácter de ejecutiva 8art. 202.3 LSC). Sea cual sea el resultado de la junta, el derecho del demandante resulta inatacable, adoptándose un criterio de máxima prudencia ante la inexorabilidad del plazo que señala el art. 348 bis (un mes a contar desde la fecha en la que se hubiese celebrado la junta general) y el silencio que mereció el burofax a través del cual fue anunciada su voluntad de renuncia a la condición de socio.

2. La contestación de la mercantil:abuso del derecho del demandante.

Se opone íntegramente a la estimación de la demanda con base en los siguientes motivos:

(1)el 'abuso del derecho por parte del demandante': (i) Se pretende manipular una norma pensada para otras circunstancias, haciendo pagar a la sociedad una cifra no inferior a 773.000 euros simplemente por no haber percibido 10.174 euros durante 27 días, siendo así que todavía a día de hoy no ha hecho efectiva esa cantidad. (ii) Es incierto que la decisión de no repartir dividendos, adoptada en la junta de 15.06.2017, por el 81,475% del capital social, carezca de justificación, y menos que pueda ser tachada de arbitraria o abusiva. La sociedad ha venido repartiendo dividendos sistemáticamente desde hace más de doce años. (iii) La junta 12.07.2017 fue convocada el 21 de junio, 6 días después de la junta de 15 de junio, para discutir el 'acuerdo sobre reparto de dividendos con cargo a reservas' (doc. 17 y 18) . Tres días después de conocer la convocatoria la sociedad recibe una comunicación del hoy demandante en la que expresa su 'irrevocable e incondicional voluntad de ejercer¿ el derecho de separación'. La demanda judicial la presenta 20 días después de conocer la convocatoria de la junta y solo dos días antes de su celebración. En esta junta de 12.07.2017 se acuerda un reparto de dividendos por importe total de 62.434,39 euros, a pesar de que las perspectivas de negocio lo desaconsejaban (desde enero a septiembre del 2.017 la sociedad arrojaba pérdidas de -134.422 euros, sin perspectivas de que este mal resultado mejore a medio plazo), y con el objetivo de evitar el grave perjuicio para la sociedad que el socio pretendiera separarse de la sociedad.

(2) Carencia sobrevenida de objeto, art. 204 LSC. La sustitución del acuerdo adoptado en la junta del 15.06.2017 por el de la junta de 12.07.2017, por lo que no sería procedente la impugnación.

Fundamentos

La demanda debe ser íntegramente desestimada: 1. No concurre en este caso el presupuesto de hecho necesario para que sea declarado el derecho de separación del socio conforme a lo dispuesto en el art. 348 bis de la LSC. 2. Y su pretensión debe considerarse abusiva ( art. 7 del CC ).

1. El artículo 348 bis de la LSC no resulta de aplicación en este caso: en la junta de 12.07.2017 fue acordado el reparto de dividendos del ejercicio anterior, en las condiciones fijadas en el precepto legal.

El precepto regula el 'derecho de separación (del socio) en caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles'.

En este caso, en la junta de 12/07/2017 fue acordada la distribución de los dividendos en el importe legal exigido para evitar el ejercicio del derecho de separación del socio, hecho este indiscutido por las partes.

Carece de relevancia el que en la junta anterior de 15.06.2017 fuese acordado que los beneficios del ejercicio se destinaran a reservas, sin repartir dividendos, que es la base argumental del demandante: porque (i) con el acuerdo societario posterior de reparto de dividendos en las condiciones fijadas en el art. 348 LSC (hecho indiscutido), queda eliminado el presupuesto de hecho de la norma habilitante para el ejercicio del derecho de separación del socio; y (ii) porque este segundo acuerdo societario no ha sido impugnado por el demandante.

Por estas razones, el art. 348 bis de la LSC no resulta de aplicación en este caso (y no por la carencia sobrevenida de objeto, prevista en el art. 204 LSC, que también se esgrime en la contestación, porque no estamos ante la impugnación de acuerdo social alguno).

2. La pretensión del demandante, en este caso, choca contra la finalidad de la norma y contra el interés social, por lo que debe tacharse de abusiva.

El art. 348 bis, como es sabido, ha sido muy criticado por la doctrina científica por las negativas consecuencias que su aplicación puede acarrear a muchas empresas. Tanto es así que, introducido en el año 2.011, su vigencia se ha mantenido en suspenso hasta el 31.12.2016, e incluso el 01.12.2017 se ha publicado una proposición de ley para reformarlo, planteándose mejoras técnicas y condiciones más estrictas de ejercicio, rebajando el importe de los resultados a repartir (de un tercio a una cuarta parte de los beneficios) y aumentando de 1 a 3 ejercicios el periodo de obtención de beneficios necesario para el reparto obligatorio del dividendo.

En cualquier caso, la norma cuya aplicación se pretende en este pleito está actualmente en vigor y con el contenido indicado. Pero, en contra de lo que parece interpretarse en la demanda,la finalidad de la norma no es proteger el derecho de separación del socio, o, dicho de otra forma, concederle una vía de escape de la sociedad. La finalidad de la norma, por el contrario,es proteger el derecho al dividendodel socio minoritario, frente al abuso de la mayoría. Y, en este caso, esta finalidad protectora se cumple, puesto que, como se ha dicho, la junta acordó el reparto de los dividendos en las condiciones fijadas en el precepto legal.

Y, además, las circunstancias concretas concurrentes justifican que la actuación del demandante pueda ser tachada de abusiva:

(i) En cuanto la sociedad tuvo conocimiento de que, tras la junta celebrada el 15.06.2017, el socio minoritario tenía intención de ejercer el derecho de separación, convocó nueva junta para volver a tratar el tema del reparto de dividendos (a celebrarse el 12 de julio siguiente).

(ii) La respuesta del socio minoritario, cuando tuvo conocimiento de la convocatoria, fue presentar esta demanda, 20 días después de la convocatoria, con entrada en el Decanato 2 días antes de la celebración de la junta (el 10/07/2017).

(iii) Ello demuestra que, lo que pretende el socio, es ejercer el derecho de separación (valorando sus participaciones en una cifra superior a los 700.000 euros), y no proteger su derecho al dividendo (cifrado en aproximadamente 10.000 euros).

(iv) El ejercicio de este derecho de separación abocaría necesariamente a la sociedad al concurso de acreedores liquidativo, dadas las cifras de resultado del ejercicio 2017 (pérdidas sin perspectivas de recuperación a medio plazo, según se dice en la contestación, y no ha sido discutido de contrario).

(v) Es más, en este caso concreto, y dadas estas cifras contables del ejercicio,hubiese estado justificado el acuerdo de no repartir dividendosy destinar íntegramente el resultado positivo del ejercicio a reservas, como fue acordado en la junta de 15/06/2017 y como defendía en la posterior reunión el consejo de administración, sin que resultase de aplicación tampoco el art. 348 bis de la LSC, puesto la pretensión del demandante hubiese chocado frontalmente contra el interés societario, quedando descartado el abuso de la mayoría, que es lo que persigue la norma. Con estas perspectivas empresariales negativas, siendo este el primero de los ejercicios en los que no se han repartido dividendos, como viene haciéndose desde hace más de 12 años (no se discute), la pretensión del socio minoritario de que se le pague el valor de su participación social, necesariamente tendría que tacharse de abusiva ( art. 7 Cc ), por poner en riesgo la situación financiera de la sociedad, dando lugar a una situación inversa a la que la norma pretende, que es proteger al socio minoritario frente al abuso de la mayoría.

3.Costas.

La íntegra desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas procesales al demandante, art. 394 de la LEC .

Fallo

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Diego contra AUTOBUSES DE LUJUA, S.L., condenado a la parte actora al pago de las costas procesales causadas a la mercantil demandada.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponerRECURSO DE APELACIÓN. Expídase testimonio de ella, para su unión a los autos, y archívese el original en el legajo correspondiente.

Así lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior sentencia el día de su fecha. Doy fe.