Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 169/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA n º 97/ 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Ángel Luis Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz.
Juicio Ordinario nº 1223/2014
Rollo de Apelación n º 169/17
En la Ciudad de Cádiz a 31 de enero de 2019
.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante D. Felicisimo ,
representado por el Procurador Sr. Domínguez Aniño y asistido por el Abogado Sr. De la Torre Carmona, como
parte impugnante la entidad NOVOPROMOCIONES CADIZ S.L representado por el Procurador Sr. Lepiani
Velázquez y asistido por el Abogado Sr. Fernández Escobar y como parte apelada el ADMINISTRADOR
CONCURSAL DE LA ENTIDAD NOVOPROMOCIONES CADIZ S.L , habiendo sido designado como Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de noviembre de 2015 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, en el procedimiento incidental dictado dentro del Concurso Voluntario nº 636/2011, al que correspondió nº 1223/2014 , que estimaba la demanda y condenaba a D. Felicisimo a reintegrar a la masa activa del concurso la suma de 70.000 euros en concepto de disposiciones a título gratuito, la de 4.215 euros en concepto de disposiciones de las cuentas bancarias, la cantidad de 12.970 euros en concepto de rentas por alquiler y gastos de comunidad de contrato no autorizado por la administración concursal, así como la reparación del vehículo con matrícula ....-HCC , que fue reintegrado al concurso el 31 de enero de 2012 y su entrega a la administración concursal y la condena en costas .



TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso por la representación de la entidad Novopromociones Cádiz S.L. que no fue admitido por falta de acreditación de haber realizado el depósito exigible legalmente. Por su parte la representación del Sr. Felicisimo también formuló recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en la existencia de error en la aplicación del art. 71 de la Ley Concursal . Solicita la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por falta de motivación y subsidiariamente que se revoque la obligación de devolución de 70.000 euros y de reparación del vehículo. Conferido traslado a la administración concursal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Además se confirió traslado del recurso interpuesto por el Sr. Felicisimo y la entidad Novopromociones Cádiz S.L. presentó escrito de impugnación en el que solicitaba la declaración de nulidad de la sentencia impugnada por falta de motivación coincidente con el recurso de apelación inadmitido, pidiendo la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia. Conferido traslado no se contesto por la representación de la parte apelante principal.



QUINTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, habiendo sido designado como ponente y fijado día para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el condenado en instancia a reintegrar a la masa del concurso una serie de cantidades y a realizar a favor de la misma la reparación de un vehículo de alta gama, que se considera perteneciente a la masa del concurso. Respecto de los 70.000 euros considera que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba al entender de forma errónea que dicha cantidad no estaba incluida en la demanda de concurso. Posteriormente justifica el destino de dicha cantidad empleada para favorecer pequeñas reparaciones y otros cambios en alguna vivienda casi finalizadas, para poder culminar las compraventas y obtener fondos. Se señala que dicha cantidad figura como obras a cobrar y no se ha podido hacer por no poder identificar las mejoras o por tratarse de reparaciones. Destaca que debería haberse reclamado a los compradores y que su inclusión obedeció a un principio de prudencia contable.

Respecto de la obligación de reparar el vehículo Bentley Continental GT destaca la incongruencia de la sentencia, que en principio admite que no se encuentra reintegrado a la masa para luego decir lo contrario en el fallo. Señala que tras la solicitud de la Administración concursal, el Sr. Felicisimo reintegro el vehículo y así se hizo, aunque hubo ciertos problemas con la DGT para poder registrarlo a nombre de la sociedad.

Concluye solicitando la nulidad de la sentencia o subsidiariamente que se revoque el reintegro de los 70.000 euros antes mencionados, así como la obligación de reparación del vehículo citado en el Fallo.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida.

Por su parte la entidad Novopromociones Cádiz S.L. tras conferirle traslado del recurso interpuesto presentó escrito de impugnación en el que solicitaba la declaración de nulidad de la sentencia impugnada por falta de motivación. Dicho recurso es coincidente con el recurso de apelación inadmitido por defecto en la constitución de depósito para recurrir. El escrito de impugnación atribuye a la resolución recurrida defecto insubsanable de ausencia de motivación que originó indefensión. Destaca el escrito que la resolución incurre en el defecto de confundir la acción de reintegro del art. 71 de la Ley Concursal , con la acción social de responsabilidad del art 236 de la Ley de Sociedades de capital en relación con el art 48 quater de la primera norma citada . Señala que la sentencia no resuelve la excepción de falta de legitimación planteada, vulnera el art 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de motivación. Pide como ha hecho la defensa del Sr. Felicisimo que se dicte la nulidad de la resolución, que no ha contestado al escrito de impugnación.



SEGUNDO.- Antes de analizar el fondo del asunto debemos realizar una precisiones de índole procesal.

Respecto del recurso del Sr. Felicisimo , esta Sala no ha contestado a la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia porque no se ha especificado que es exactamente lo que se pide.

El artículo 460 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , permite que en el escrito de interposición se pueda pedir la práctica de la segunda instancia de las pruebas siguientes: 1º) Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución o se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. 2º). Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiera solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. Y 3º) Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

En este caso, se solicita literalmente lo siguiente: ' Documental , en las facturas que se mencionaron en esta parte, las cuales el Juez a quo expresó su conocimiento pero que no ha hecho advertencia de su tenencia en cuenta a la vista de la sentencia y su propio fundamento '. Como puede deducirse, no se pide prueba en esta alzada de la forma ni en los supuestos que están previstos en el mencionado precepto, sino que se aventura una especie de disconformidad valoratoria de la prueba, por falta de consideración de la documental que no llega a describir. No siendo una solicitud en el sentido procesal, no había lugar siquiera a una contestación separada y obviamente procede desestimarla.



TERCERO.- El otro punto que debemos de aclarar versa sobre la impugnación de la sentencia por parte de la entidad Novopromociones Cadiz S.L. Respecto de la impugnación la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que 'Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable .' La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 define dicha impugnación delimita los requisitos de la misma. Así, dicha resolución destaca la desconexión argumental entre el recurso de apelación y la posterior impugnación y de los propios pronunciamientos de la sentencia, sin que deban de estar relacionados, con cita de otras resoluciones ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2010 , cuyos argumentos son reiterados en otras como la de 25 de noviembre de 2010 o la reciente de 24 de febrero de 2017) mencionando la anterior Exposición de Motivos y la voluntad legislativa de prescindir de la adhesión.

La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

La primera de la sentencias antes señalada se remite a la sentencia de 6 de marzo de 2014 que precisa los requisitos de la impugnación. Tras aclarar que nos encontramos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes y que fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. Posteriormente destaca: ' Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art.461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

a) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( Sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

b) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el art 461.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado''.

Si observamos el recurso de la entidad en concurso, no cumple ninguno de los dos requisitos su escrito de impugnación. En realidad, dicha entidad formuló apelación, pero le fue inadmitida por no constituir adecuadamente el depósito para recurrir. Se pretende así eludir esa inadmisión aprovechando un recurso de una parte con interés coincidente, con contravención de lo dispuesto en el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece el principio de buena fe procesal.

En segundo lugar, si se examina la petición, la impugnación no se dirige contra el apelante principal, sino que es una petición adhesiva, sin solicitar nada que no haya pedido ya en su recurso el Sr. Felicisimo .

No se dirige contra él, sino que lo acompaña de forma coincidente, pidiendo ambos y por los mismos motivos la nulidad de la sentencia. No es que algún pronunciamiento favorezca al Sr. Felicisimo , antiguo administrador de la sociedad y otros perjudiquen a la propia entidad Novopromociones Cadiz S. L.. Por el contrario, de los escritos de recurso e impugnación se deducen idénticos intereses.

Todo lo anterior implica que la impugnación planteada por dicha entidad también hubo de ser inadmitida.

Siendo constante la jurisprudencia que equipara a las causas de inadmisión con causas de desestimación, procede desestimar la impugnación formulada por Novopromociones Cadiz S. L., quedando por lo tanto de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Felicisimo .



CUARTO.- El recurso de apelación presentado por la defensa del Sr. Felicisimo tiene una petición principal de solicitud de nulidad de la sentencia por falta de motivación y una petición subsidiaria que se circunscribe al pronunciamiento sobre la devolución de 70.000 euros y la reparación del vehículo citado. El otro pronunciamiento de la sentencia no se ha discutido.

Respecto de los defectos de motivación alegados, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 con cita de otras muchas, la motivación cumple una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, y la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y así evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión.

En este caso la sentencia la sentencia explica de forma breve pero suficiente las razones por las que se adopta la decisión y la prueba en que se apoya, por lo que no cabe hablar de ausencia de motivación. De hecho el recurso más que de ausencia de motivación trata de desacreditar las decisiones recurridas, por lo que no puede aceptarse la nulidad pretendida y debemos entrar en la solicitud subsidiaria.



QUINTO.- Pues bien, revisada el acta de juicio oral y el resto de documental y prueba practicada debemos desestimar el resto del recurso. Y en cuanto al fondo de la litis, debe recordarse que el Sr. Felicisimo admitió en juicio que 'realizó una inversión de 70.000 euros para poder cobrar un millón y medio de euros', pero luego no ha sabido especificar el destino último de dicha partida incluida en la contabilidad de la empresa en concurso. Además consta en actuaciones el contundente correo electrónico entre el letrado de la defensa y de la administración concursal (doc 2 de la demanda) donde se admite que ' Felicisimo me ha comentado que aunque realmente no se han devuelto, por ser amigos suyos él ha acordado con ellos su no devolución, así que te comento que creo que no deberíamos incluirlos como acreedores. Sus créditos serían contra Felicisimo .'.

Por lo tanto cabe deducirse que dicho acto fue una liberalidad del administrador de la entidad efectuada antes de la presentación de la demanda de concurso y por ello entra dentro de lo dispuesto en el art. 71.1 de la Ley Concursal que señala que una vez se haya declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Los actos de disposición a título gratuito se presumen perjudiciales para el patrimonio o masa del concurso, sin que las alegaciones del apelante puedan incardinarse en las excepciones del mismo precepto, precisamente por la falta de identificación del destino del dinero. En definitiva, si hizo los actos de disposición a título gratuito para contentar a sus amigos o clientes, como afirma dicha documental, dicha liberalidad escapaba de los compromisos pactados y asumidos por el propio concurso e implica un perjuicio patrimonial a la masa.

No consta tampoco que la supuesta argumentación del principio de prudencia contable pueda ser defendible, ni que nos encontremos ante una liberalidad de uso. Finalmente incurre las argumentaciones en clara contradicción al señalar el recurso que debería reclamarse a los terceros cuando no se sabe el destino final de dicha cantidad. Debemos desestimar el recurso en este punto.



SEXTO.- Queda por analizar los argumentos sobre la titularidad y la obligación de abono de desperfectos del vehículo de alta gama Bentley Continental GT con matrícula ....-HCC . Dicho vehículo según informe provisional de la administración concursal fue vendido el 19 de octubre de 2010 por la entidad concursada al propio administrador de dicha entidad y ahora apelante Sr. Felicisimo por la cantidad de 84.960 euros a cargo supuestamente de créditos que el propio administrador ostentaba frente a la entidad que dirigía.

Por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz de fecha 27 de junio de 2011 se declaró el concurso voluntario de Novopromociones Cádiz S.L.

Además, pese a que el informe de la concursada entendía que la anterior operación, con una supuesta compensación contable suponía un vaciamiento de los activos de la entidad, con fecha 31 de enero de 2012 el letrado que entonces actuaba en nombre del Sr. Felicisimo , y en este rollo en defensa de la entidad, se dirigió al administrador concursal y le señaló que procedía a poner su disposición el vehículo para poder incluirlo en el activo.

Tras diversas vicisitudes el vehículo nunca fue entregado y la DGT se opuso al cambio de titularidad solicitado por la administración concursal (doc 9 a 12) . Además el Sr. Felicisimo , que continuó usando el vehículo, tuvo un accidente con el mismo mientras lo conducía la noche del 12 de marzo de 2013, constando que se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas (doc 15 de la demanda) que le originaron desperfectos valorados de forma provisional en 63.688,86 euros (doc 13 y 14). Como se ha avanzado anteriormente la sentencia recurrida, pese a la dicción viene a declarar que el vehículo debe ser considerado reintegrado a la masa activa del concurso, desde el 31 de enero de 2012.

En juicio el Sr. Felicisimo admite que devolvió o reintegró el bien a principios de 2012 pero a la concursada, pero no lo entrega físicamente y lo continuó usando, admite que tuvo el accidente y que se causaron importantes desperfectos. También admite que a mediados de 2012 abonó unos 12.000 euros en pintura y cambios estéticos y reparaciones.

Pues bien, de toda la prueba y de la documental, coincidimos con el juez a quo en que por la propia voluntad del Sr. Felicisimo manifestada a través de su letrado (doc 9) debe entenderse realizada la acción de reintegración del vehículo a la fecha indicada en la parte dispositiva, acudiendo a la propia doctrina de los actos propios, con clara aplicación del art. 71 de la Ley Concursal . Al haber causado con posterioridad en el vehículo desperfectos en el mismo en su calidad de administrador de la sociedad concursada deberá responder de dichos actos al amparo del art. 236 LSC y proceder a su reparación. Para el supuesto alegado en la vista oral por la defensa de la entidad concursada de que no fuera posible y estuviera en manos de terceros de buena fe, lo que no consta, obviamente el Sr. Felicisimo debería reintegrar a la masa la cantidad equivalente que subsidiariamente figura en la demanda de 72.000 euros como valor del vehículo antes del siniestro.

En definitiva, por lo tanto es correcta la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia y sus conclusiones las compartimos plenamente esta Sala, lo que conlleva la desestimación íntegra del recurso.

SEPTIMO -. Conforme al art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 LEC , dada la desestimación del recurso interpuesto, deben imponerse a la parte apelante las costas procesales generadas en esta alzada y a la parte impugnante las generadas a su instancia.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto, por el Procurador Sr. Domínguez Añino, en representación de D. Felicisimo , como la impugnación efectuada por Procurador Sr. Lepiani Velázquez en representación de la entidad NOVOPROMOCIONES CADIZ S.L contra la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz en el procedimiento de incidente concursal nº 1223/2014 dentro del procedimiento de Concurso Voluntario nº 636/2011 de dicho órgano, confirmando la misma e imponiendo a la parte apelante y a la parte impugnante las costas de esta alzada causadas a su instancia.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.