Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 566/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00097/2019

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLR

N.I.G.19130 42 1 2017 0006623

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001329 /2017

Recurrente: Jose Ignacio , Felicidad

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Recurrido: IBERCAJA BANCO SAU

Procurador: ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO

Abogado: PABLO BORJA VALVERDE MONTAÑÉS

ILMA SRA PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 97/19

En Guadalajara, a diez de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1329/17, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 566/18, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Ignacio y Dª Felicidad , representados por el Procurador de los tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por el Letrado D. NAHIKARI LARREA IZAQUIRRE y, como parte apelada, IBERCAJA BANCO SAU representado por el Procurador de los tribunales D. ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO y asistido por el Letrado D. PABLO BORJA VALVERDE MONTAÑES, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad (gastos), y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 28 de mayo de 2018 se dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: 1.- DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Felicidad y DON Jose Ignacio , contra la entidad IBERCAJA BANCO S.A.U.

2.- ABSOLVER a la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.

3.- CONDENAR en costas a la parte demandante.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Ignacio y de Dª Felicidad se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 7 de mayo de 2019.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa plantea dos cuestiones resueltas ambas por esta Sala en otros pleitos como son la cuantía del procedimiento y en segundo lugar la trascendencia de la amortización del préstamo en relación con la nulidad por abusividad.

SEGUNDO.- Apuntados los temas controvertidos y por lo que se refiere a la cuantía hay que comenzar por destacar la sentencia recurrida mantiene que si bien se ejercitan acumuladamente la acción de nulidad de las condiciones generales y accesoriamente la de restitución pero ambas provienen del mismo título aplicando el artículo 252.2 de la LEC que indica que en este caso solo se tomen en cuenta el valor de las acciones cuyo importe si lo fuera tomando así como cuantía la suma en que ha quedado fijada la cantidad objeto de restitución.

Este tema como se apuntaba ha sido objeto de examen por este Tribunal y así la sentencia 116/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 98/2018 recogía

Sobre la cuantía del procedimiento.

La sentencia, al haber impugnado el Banco demandado, en su contestación a la demanda, la cuantía fijada en la misma como indeterminada, declara, al igual que hizo en la audiencia previa, que la cuantía del procedimiento es de 1.541,05 euros, importe cuya restitución se solicita en la demanda, al considerar que se ejercitan acumuladamente dos acciones, la de nulidad y la restitución, provenientes del mismo título -el préstamo hipotecario-, por lo que, no siendo cierto y liquido el importe de la primera de las acciones y sí el de la segunda, toma en cuenta el valor de ésta de conformidad con lo establecido en el art. 252.2º de la LEC .

La parte actora-recurrente impugna dicho pronunciamiento, primero por no adecuarse el momento del control y determinación de la cuantía a las reglas señaladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, pasado el control previo al admitir la demanda por el Letrado de la Administración de Justicia conforme al art. 254 de la LEC , no procede ya su impugnación en la contestación a la demanda al no encontrarse en ninguno de los supuestos establecidos en el art. 255 de la Lec ; y segundo por ser incorrecta su fijación, pues no es de aplicación el art. 252.2º de la LEC , debiendo ser considerada indeterminada.

(i).Lo primero que hay que resaltar es que, como señala el ATS de 25 enero 2011 , la LEC otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). Ahora bien, es igualmente reiterada la jurisprudencia que señala que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC ), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC ), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento. Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacerse en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.

En estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Lec , ni dictar ninguna resolución al respecto. En este sentido la SAP de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la SAP de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 , señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Recientemente la SAP de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018 , se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

También nuestra Sala, en la Sentencia 261/2014 de 25 noviembre de 2014 , recogiendo esta jurisprudencia, señaló que 'si se acuerda la continuación del juicio por los trámites del ordinario la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente importa la cuantía para determinar la clase de juicio (....)'. Es por ello, que consideramos correcta la sentencia apelada, cuando estima que, en estos casos de falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, es trámite adecuado para su determinación el incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho (...)'.

Sentado lo anterior, en el presente supuesto lo primero que hay que precisar es que la actora fijó la cuantía litigiosa como indeterminada..

Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda son la nulidad de una de las condiciones generales incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito y la restitución de determinadas cantidades como consecuencia de dicha nulidad, la cuantía fijada no afecta al procedimiento seguido, el ordinario, ni puede afectar al acceso al recurso de casación, teniendo relevancia solo a los efectos de la tasación de las costas procesales, por lo que no es en presente procedimiento, ni en instancia ni en apelación, donde deba decidirse la cuantía del procedimiento sino, en su caso, al tasar las costas procesales, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas. Deberá ser, al practicarse la tasación de costas -si es que ésta tiene lugar-, cuando se determine, con plena libertad, la cuantía real del tema litigioso, ya que será, -repetimos si llega a haber la citada tasación-, el único momento para el que va a resultar trascendente su fijación, teniendo en cuenta entonces las posibles alegaciones o impugnaciones de las partes.

Este es el criterio que esta Sala reitera en el supuesto de autos Deberá ser, al practicarse la tasación de costas -si es que ésta tiene lugar-, cuando se determine, con plena libertad, la cuantía real del tema litigioso, ya que será, -repetimos si llega a haber la citada tasación-, el único momento para el que va a resultar trascendente su fijación, teniendo en cuenta entonces las posibles alegaciones o impugnaciones de las partes.

Es por ello que el primero de los motivos de apelación de la parte actora ha de ser estimado.

TERCERO.- Entrando ya a analizar la cuestión sustantiva y por lo que respecta a la caducidad nuevamente hemos de remitirnos a las resoluciones dictadas por esta Audiencia Provincial y asi la Sentencia 14/2019 de 22 Ene. 2019, Rec. 374/2018 examina la cuestión de la siguiente forma :

'(ii).En segundo lugar, debe señalarse que esta Sala tampoco acepta la argumentación dada por el recurrente en cuanto que el préstamo se extinguió a finales de 2016, por lo que el contrato agotó su finalidad y, en consecuencia, el mismo quedó consumado a todos los efectos y, por tanto, extinguida la relación obligacional que vinculaba a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.156 CC , siendo improcedente tal reclamación en virtud de los principios de seguridad jurídica y orden público económico, pues el contrato, al estar consumado y cancelado, ya ha agotado su finalidad económica-jurídica y no puede desplegar efecto jurídico alguno.

Para resolver esta cuestión, debe traerse a colación la Jurisprudencia del TS en relación con el art. 83.1 TRLGDCU, que establece: 'Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles' ( STS 14 de marzo 2002 , entre tantísimas otras). Y también: 'las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad '( STS 21 de enero de 2000 ). Tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos del contrato nulo como la prohibición de confirmación están basadas en la norma de que lo que inicialmente es inexistente no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que el contrato que nació nulo seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por ese contrato vicioso'.

Así es, cuando lo que se ejerce no es una acción de mera anulabilidad o nulidad relativa del artículo 1301 Código Civil , sino que es de nulidad absoluta o de pleno derecho en cuanto que tiene su fundamento en vulneración de normas de orden público e imperativas -tanto de derecho europeo ( artículos 3.1 y 6 1 de la Directiva 93/13 como señala la STJE de 21 de diciembre 2016 y nuestro Tribunal Supremo p.e Sentencia 16-10 -2017 y las que en ella se citan); como de derecho interno español ( ley de Condiciones Generales de la Contratación artículos 7 y 8 de la Ley 771998 de 13 de abril, el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General del TRLGCU )-, ello comporta que la cláusula litigiosa deba ser eliminada del contrato 'ab inicio', es decir, desde que fue incorporada como si nunca hubiera existido, de modo que no puede producir efecto jurídico alguno frente al consumidor, ni puede ser ulteriormente subsanada o convalidada (doctrina contenida en STS 654/2015, de 19 de noviembre entre otras). Por consiguiente, resulta irrelevante que el préstamo de litis se estuviera cumpliendo o ejecutando o -como es el caso- ya se hubiera cumplido o cancelado la obligación, pues una cosa es la extinción del citado contrato de préstamo por las diferentes causas previstas en la ley (pago o cumplimiento...) y otra la extinción de una acción -como es la que aquí ha sido ejercitada-, tendente a hacer valer la nulidad radical o absoluta de una determinada cláusula contenida en el citado préstamo a fin de que esta desaparezca del mismo como si nunca hubiera existido, con los consiguientes efectos inherentes a dicha nulidad. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el artículo 1.301 C.C ., cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato. Por tanto, dicho precepto autoriza que, de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

En aplicación de dicha doctrina, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión planteada en la Sentencia de 15 de mayo de 2018 , en relación con la acción de nulidad de una clausula suelo, siendo lo allí expuesto, donde se realiza un detallado estudio de las posiciones de las Audiencias Provinciales sobre esta cuestión, plenamente aplicable al presente supuesto. En ella se concluía que, sin obviar que no es unánime la cuestión entre las Audiencias Provinciales, la Sala comparte la doctrina que considera que 'la acción de nulidad de pleno derecho, como lo es la ejercitada en la demanda, al amparo del art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU es imprescriptible(entre otras la STS de 25 de abril de 2013 )y el agotamiento del contrato ni extingue la acción, ni impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula que ningún efecto debió producir; criterio que encuentra apoyo en la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, que aquí no concurre, no pudiendo equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, ni estimar que el agotamiento del contrato implique una renuncia, por los prestatarios consumidores, al ejercicio de una acción de nulidad imprescriptible o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente'.

Siendo ello así, debemos convenir que, en el presente caso, el hecho de que el préstamo litigioso plasmado en la escritura pública se haya amortizado o extinguido por pago del capital pendiente con anterioridad a la presentación de la demanda, esto es, cumplido de forma voluntaria, no elimina el interés legítimo de los actores en obtener la devolución de las cantidades abonadas en exceso por razón de las cláusulas de gastos que consideran abusivas de dichos préstamos. Hay que insisitir en que estamos ante el ejercicio de una acción de nulidad y no una acción de resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón el recurrente, pues no sería posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

De lo antes expuesto concluimos que la acción de nulidad planteada es correcta, aunque el préstamo esté cancelado, debiendo entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

Reitera este criterio la Sentencia 23/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 412/2018 cuya aplicación lleva a estimar el motivo de apelación interpuesto debiendo pues entrarse en el examen de las clausulas cuestionadas.

La parte actora insta en la demanda y en el recurso la declaración de nulidad de la cláusula quinta cuyo contenido es el siguiente:.- gastos a

cargo de la parte prestataria:, de la escritura de préstamo hipotecario, cuyo tenor literal es el siguiente:

'Será de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que seguidamente se especifican:

5.a).- Los gastos de tasación y valoración del inmueble, efectuada por tasador

seleccionado por la Caja, de la que se entregará copia al cliente.- Así como los gastos que se

deriven, en el caso de préstamo para la construcción de vivienda, de la comprobación de la

obra ejecutada, hasta la total terminación del proyecto.

5.b).- Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación,

subsanación y cancelación de la hipoteca, con una primera copia liquidada e inscrita para la

3/37Caja, así como las actas notariales de entrega del préstamo en los casos que proceda,

haciéndose contar expresamente que se ha ofrecido a la parte prestataria la posibilidad de

designar al Notario autorizante, entre los ejercientes en esta ciudad.- Igualmente los gastos

correspondientes a las escrituras de obra nueva y complementarias que fuesen necesarias a

estos fines.

5.c).- Todos los impuestos, contribuciones y tasas, legalmente exigibles por la

Administración Estatal, Autonómica, Local u otra, que graven o en los sucesivo puedan

gravar la operación de préstamo e el derecho real de garantía de hipoteca.

5.d).- Los gastos de tramitación de las escrituras indicadas anteriormente ante el Registro

de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, junto con los de las previas que fuere

necesario efectuar por imperativo legal para la inscripción de la hipoteca.

5.e).- Los gastos derivados de la conservación de lo hipotecado, que correspondan a la

parte prestataria o hipotecante como consecuencia de la titularidad del dominio u otro

derecho real sobre el bien hipotecado, así como los del seguro de daños sobre el mismo, que

la parte prestataria puede contratar con cualquier compañía de seguros autorizada a operar

en España en el citado ramo de seguros, comprometiéndose a notificar a la compañía

aseguradora la constitución de la hipoteca a los efectos del artículo 110 número 2 de la Ley

Hipotecaria.

En el caso de incumplimiento de esta obligación por la parte prestataria, la Caja podrá

pedir que se haga el seguro a su nombre y que el pago de la prima sea satisfecha por ella;

en este caso se aumentará ésta al importe de los vencimientos.

5.f).- Igualmente serán de cuenta de la parte prestataria los gastos y costas a que diese

lugar la reclamación judicial de esta operación, incluso honorarios y derechos de Letrado y

Procurador si la Caja se valiese de su intervención.

En el caso de que la Caja no fuese reintegrada por la parte prestataria de los gastos

abonados por ella y relacionados con esta operación de préstamo, dicha Entidad podrá

acumular el importe de los referidos gastos a las cantidades a pagar en los vencimientos.

5.g).- Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio,

relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Caja, dirigida a la

concesión o administración del préstamo.'

En concreto se pretende la nulidad de las Cláusulas referidas, a excepción de las

referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o

incendio; las referencias a los gastos derivados de la operación de compraventa o inherentes

a la condición de propietario del inmueble; las referencias a la primera tasación del

inmueble.

La parte demandada se opone a dicha declaración de nulidad parcial de la cláusula por considerar que no es abusiva, si bien subsidiariamente plantea una distribución equitativa de los gastos.

Para determinar si la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario es nula por producir desequilibrio entre las partes ya que su contenido no fue negociado, es preciso remitirse a la normativa y doctrina jurisprudencial española y de la Unión Europea, principalmente a los artículos 80.1 , 82.1 , y 89.3 del Texto Refundido del RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios (anteriores arts. 8 y 10 de LGCU) y a las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018 ).

En concreto, la STS de 23 de diciembre de 2015 llama la atención sobre la generalidad y extensión de una clausula semejante a la ahora cuestionada, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, declarándola nula por abusiva pues llega a suplir y, en ocasiones, a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda que 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'Dicha resolución, con base en dicho carácter general e indiscriminado, declara la abusividad de la cláusula en relación con la imposición al prestatario de todos esos gastos, notariales, registrales, de tasación del inmueble y de tramitación del préstamo, así como los derivados de los impuestos, de la contratación del seguro o los pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

Como señala dicha sentencia, con anterioridad, la STS 550/2000, de 1 de junio , ya había declarado la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda (gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación), con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original), pues por su naturaleza correspondían al vendedor. Asimismo, en la STS 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

Recientemente, el 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, 'y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario'.

(ii).Trasladando dicha jurisprudencia al presente supuesto, del propio redactado de la cláusula quinta del préstamo suscrito entre las partes, al igual que en la cláusula analizada en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, se deduce claramente que se atribuye a los prestatarios la totalidad, sin excepción, de los aranceles, impuestos y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo; no sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (tasación), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (impuestos, Notaria, Registro y tramitación) y, además, todo gasto futuro que surja durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral. Se trata, pues, de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad.

Así pues, dicha cláusula, considerada en su totalidad, incluido el inciso relativo a la imposición de los impuestos, los gastos de conservación del inmueble y seguros, es nula pues no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos e impuestos producidos como consecuencia de la suscripción del préstamo hipotecario entre las partes, sino que hace recaer su totalidad sobre los prestatarios; es decir, les atribuye de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos, lo que razonablemente no hubieran aceptado en el marco de una negociación individualizada, por lo que debe ser subsumida dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Tal conclusión no ha sido desvirtuada por la prueba realizada en el acto del juicio, pues el Banco, a quien correspondía la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 , no ha acreditado que dicha cláusula fuera negociada de forma individualizada. Se limita a afirmar que existió la debida negociación e información, pero la información facilitada no tiene nada que ver con la negociación: la información es un parámetro importante para el control de transparencia, pero no para demostrar la negociación individual de una cláusula, pues para que esta hubiera tenido lugar hubiera sido preciso que los prestatarios hubieran podido participar en su elaboración e incorporación, y no consta -en absoluto- que pudiera haberlo hecho. Por tanto, a tales efectos resultan irrelevantes sus alegaciones sobre si la cláusula se incorporó o no se incorporó con la debida transparencia, si se entregó la oferta vinculante y si, en definitiva, la demandante tuvo conocimiento de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.

En consecuencia, procede la declaración de nulidad, por abusiva, de la totalidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo suscrito por las partes.

Cuestión distinta es que, como señalan las SSTS de 15 de marzo de 2018 , tantas veces referenciadas, una vez declarada la abusividad de toda la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados de ese contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la cláusula contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad, lo que será objeto de análisis en los apartados siguientes, en cuanto que ello sea objeto de reclamación en la demanda.

Para determinar las consecuencias de la declaración de nulidad vamos a comenzar por referirmnos a la setnencia de esta Audiencia Provincial, Sentencia 14/2019 de 22 Ene. 2019, Rec. 374/2018.

'Quiere con ello decirse que, una vez declarada abusiva una clausula, ésta no puede tener efectos vinculantes para el consumidor y éste tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva, restableciendo la situación como si la cláusula no hubiera existido.

Ahora bien, el que la cláusula abusiva sea expulsada del contrato y tenida por no puesta no significa que el Banco predisponente deba asumir, sin más, el pago de todos los gastos contemplados en dicha cláusula. No consideramos que tales efectos deban consistir en, una vez expulsada del contrato la cláusula abusiva, revertir completamente la situación creada por la misma y resolver, en sentido contrario; es decir, que sea la entidad bancaria quien deba pechar con la totalidad de los gastos, restituyéndoselos a los consumidores. Esta cuestión, a falta de un pacto individual válido, dependerá de la norma sectorial o específica que regule cual sea el sujeto que deba soportar ese gasto. El tribunal deberá verificar en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué impuestos y gastos han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción.

Este es el criterio establecido en las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018 y más recientemente en la STS 725/2018 de 19 de diciembre de 2018 que señala 'Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico'.

(ii).Por otra parte, la entidad financiera no puede apelar a que el abono de los gastos se ha efectuado por los prestatarios a un tercero para rechazar la devolución a los mismos de las cantidades que le hubiera correspondido pagar a ella, pues fue quien unilateralmente impuso esa cláusula declarada nula.

En relación a ello, la STS 725/2018 de 19 de diciembre señala 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.'.

Es decir, si la entidad financiera demandada incluyó a su instancia en la escritura pública una estipulación nula que obligaba a los prestatarios al desembolso de unos gastos como consecuencia de tal estipulación, una vez declarada su nulidad por abusiva, es la parte predisponente quien tiene que asumir las consecuencias de tal declaración de nulidad, entre los que se encuentra la restitución a los prestatarios de las cantidades indebidamente abonadas. Una vez que la sentencia diga que el deudor verdadero de ciertas cantidades es la entidad financiera, el pago hecho por los prestatarios será pago hecho por tercero distinto del deudor, lo que, según el art. 1158 del CC , les da acción contra la entidad bancaria que era la deudora a quien incumbía el pago, pago que fue ilícitamente desviado a los prestatarios, en virtud de una cláusula abusiva.

Por tanto, si bien es cierto que las cantidades que pretenden recuperar los consumidores-prestatarios no las cobró el Banco-prestamista, sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía, por lo que al abonarlo a quien pagó por su cuenta, los consumidores recuperarán la indemnidad en su patrimonio.

En consecuencia, aplicando la jurisprudencia expuesta a todos los gastos, debemos desestimar las alegaciones realizadas por la parte demandada en su recurso y analizar cada una de las partidas impugnadas cuyo importe fue cargado a los actores, y verificar, si desde la perspectiva de la legalidad vigente, fue correcto o, por el contrario, debió cada uno de sus importes ser afrontado, en todo o en parte por la entidad bancaria-prestamista, y, si en su caso procede su restitución.'

Sobre el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y sobre actos jurídicos documentados.

La parte actora reclama del banco prestamista la restitución del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y sobre Actos Jurídicos Documentados -AJD- que grava el préstamo hipotecario.

(i).Declarada la nulidad de la condición general que imponía a la consumidora el pago de todos los impuestos, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad en relación con los impuestos (cuestión discutida) lo que viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo).

Como señala la STS de 23 de diciembre, en cuanto a la normativa aplicable, el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados dispone que 'será sujeto pasivo [del IAJD] el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'. Por otro lado, el artículo 8 establece que ' estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario'. La aparente antinomia entre los apartados c y d del art. 8, pues el primero señala como obligado en la constitución de derechos reales aquél a cuyo favor se realice este acto y el apartado d) al prestatario en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, se resuelve cuando el art. 15.1 dice que la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo tributará por el concepto de préstamo exclusivamente. Por último, el art. 15 preceptúa que 'la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.' Y el artículo 68 del Reglamento de dicha Ley establece que 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.'.

No obstante, dado que la STS de 23 de diciembre no se pronunciaba sobre el resultado concreto de la atribución de los importes de tales impuestos, limitándose a declarar abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor los derivados de la operación del préstamo, no era uniforme el criterio mantenido en la llamada jurisprudencia menor sobre ello, considerando unas Audiencias Provinciales que debían ser asumidos por el Banco prestamista y otras por el prestatario.

Dicha cuestión ha sido solventada por las SSTS de 15 de marzo de 2018 ya citadas, que se remiten a la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo , que viene resolviendo la cuestión acerca de quién es el sujeto pasivo del impuesto en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 ; 20 de enero de 2004 ; 14 de mayo de 2004 ; 20 de enero de 2006 ; 27 de marzo de 2006 ; 20 de junio de 2006 ; 31 de octubre de 2006 ; 6 de mayo de 2015 ; y 22 de noviembre de 2017 ).

De dichas sentencias se infiere que, en lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

-Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá por mitad el pago del impuesto por la matriz.

-Y respecto el timbre de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. En concreto, serán de cuenta del prestatario el pago de los timbres de las copias simples y la nota simple informativa; y serán de cuenta de la entidad prestamista el timbre de las copias autorizadas.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales.

(ii).Trasladando al presente supuesto lo anteriormente expuesto, debe desestimarse la pretensión de los prestatarios de que se le restituya la cantidad de 868,16 euros, abonada en concepto de impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados (doc 5 de la demanda), no porque no sea nula la cláusula en la que le impone su pago, sino porque son ellos quienes debe asumirla. El hecho de que, según las normas tributarias y su hermenéutica jurisprudencial, el pago de este concreto impuesto corresponda legalmente al prestatario, no es en absoluto incompatible con el que judicialmente se declare la nulidad de la cláusula impugnada también en este particular, dado precisamente el carácter general, indeterminado y omnicomprensivo de su enunciado al atribuir al prestatario- consumidor la obligación de tener que soportar todo tipo de impuestos presentes y futuros, sin ninguna excepción ni concreción, todo ello, tal y como ha quedado razonado en el precedente fundamento tercero.

Es por ello, que la pretensión de la parte actora en cuanto a la repercusión de los impuestos al Banco debe ser desestimada.

SEPTIMO.-Sobre los gastos notariales.

La parte actora reclama la restitución de los aranceles notariales devengados en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario, pues solo debe estar obligado a su pago la entidad prestamista.

A ello se opone la entidad bancaria alegando que los gastos notariales deben ser abonados, con carácter de exclusividad, por los prestatarios, al amparo del RD 1426/1989 pues fueron quienes solicitaron la garantía.

(i).El préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye el derecho real de hipoteca, exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

La normativa vigente que regula esta cuestión está recogida en el art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'.El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación) que'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, la S.T.S. 705/2015, de 23 de diciembre , al referirse a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tras reproducir la regulación existente al respecto, añade, que' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda,el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c. y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )' . Pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Tal afirmación ha llevado a las distintas Audiencias Provinciales a considerar que el Tribunal Supremo no ha dicho de forma tajante que los gastos de la escritura e inscripción sean a cargo del prestamista, siendo diversos los criterios que se han venido sosteniendo.

Ello ha quedado solventado por las SSTS de 15 de marzo de 2018 que, refiriéndose a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, señalan que, 'en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en la que están interesados tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, existe la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral'.

Para proceder a esta distribución hay que considerar que es un hecho notorio y por todos conocido, que, en esta clase de contratos, generalmente es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del prestatario a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Igualmente, no admite duda alguna que, tanto la entidad bancaria demandada como la prestataria, tienen interés en el otorgamiento de la escritura pública. Es el prestamista quien se beneficia del otorgamiento de la escritura pública porque así el crédito es ejecutivo, art. 517 LEC , debiendo presentar, para hacer efectiva tal posibilidad, copia expedida con tal carácter ( art. 233 RN); y ello aparte de la preferencia que le otorga al crédito en los términos que señalan los arts. 1923.3 CC y 90.1-1 LC . Asimismo, el cliente está interesado en obtener y disponer de las cantidades prestadas, así como en aspectos tan importantes como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, en los que habrá de estar a los límites que estable la normativa específica aplicable ( arts. 693 LEC y 114 LH ). Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 RN. En último lugar, no debemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer unos tipos de interés menores, en interés del consumidor, que, si se tratara de un préstamo contratado sin esa intervención notarial, como ocurre, por ejemplo, en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia, así mismo, del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario. Así pues, debe entenderse que ambas partes están interesadas en la intervención del fedatario público, pues sin la misma no puede tener acceso al Registro de la Propiedad la garantía real de hipoteca y sin ésta es notorio que es extremadamente difícil que el banco conceda el préstamo en unas determinadas condiciones.

Pues bien, concluyendo que de la intervención notarial se benefician tanto la entidad prestamista como los consumidores-prestatarios en plano de igualdad, declarada la nulidad de la cláusula que le imponía íntegramente el abono de los gastos derivados de dicha intervención al consumidor, y sin que podemos olvidar que el efecto de la cláusula declarada nula supone'el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'(S. TJUE de 21 de diciembre de 2016), consideramos, pues, que ambas partes deben asumir por partes iguales el abono de los aranceles notariales. El hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito, como alega la parte actora.

Así, los aranceles notariales que forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones serán satisfechos por las partes, por mitad. Por otra parte, el importe de las copias por quien lo solicite, y si no consta, deberán ser abonadas por mitad. Quedan exceptuados, como ya se dijo en el Fundamento anterior, el importe abonado por el timbre de la matriz que es a cargo del prestatario, siendo a cargo de quien lo solicite el timbre de las copias.

En consecuencia, entendemos que debe realizarse un reparto igualitario de los gastos notariales entre las partes contratantes en relación con aquellos que no conste que fueran solicitados exclusivamente por una de ellas. Por ello, de los gastos notariales que se detallan en el documento 3 de la demanda y que fueron abonados íntegramente por los prestatarios, sin que se haya cobrado nada por timbre, debían ser abonados por las partes, por mitad, pues no consta ni el número de copias expedidas ni quien las solicitó.

En lo que se refiere a los gastos de gestoría notaria y registro han sido ya múltiples los pronunciamientos al efecto debiendo remitirnos al reciente criterio jurisprudencial sentado por las sentencias del TS num.101 , 102 , 103 y 104 y 105/2019 de 23 de enero que vinculan a esta Sala y que han establecido en cuanto a los gastos registrales que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestatario por lo que a este corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca, manteniendo el criterio de abono por mitad en cuanto a la escritura matriz y la de cancelación al prestatario y copias a quien las solicite.

Por lo que afecta a los gastos de gestoría para llevar a efecto la tramitación del préstamo hipotecario, ante el notario y Registro de la Propiedad y oficina liquidadora de impuestos, cuestionado el pronunciamiento consideramos, que dichos gastos por los mentados servicios a través de una entidad de tal clase, que actuó en beneficio de ambas partes, tramitando la liquidación del impuesto - gasto que corresponde al consumidor demandante- y efectuando los trámites de inscripción de la hipoteca ante el Registro de la Propiedad -en beneficio de la entidad demandada-, sin que consten otros gastos que sean en provecho exclusivo de alguna de las partes, lo que lleva a considerar aplicable el mismo criterio anterior de distribución de gastos por mitad, matizando en este sentido la sentencia cuestionada que deja indeterminado la adjudicación de este gasto.

Insistir en que los servicios prestados por una entidad ajena a las partes y en interés de ambas, cuya función principal es como apuntábamos llevar la escritura a su inscripción en el Registro , pago de honorarios e impuestos ,beneficiando pues a ambos , pues el pago de impuestos corresponde al prestatario o consumidor o las gestiones de notaria y registro relativas a la compraventa cuando se vincula la financiación a su adquisición, siendo por otro lado de interés del prestamista el interés de la inscripción para poder contar con la garantía de la hipoteca.

Asumiendo que el interés es de ambos contratantes y por los motivos expuestos anteriormente han de imponerse los gastos de esta naturaleza por mitad.

Tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues aun siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil . Este punto ha sido analizado recientemente por el TS en sentencia 725/2018 de 19 de diciembre REC 2241/2018 que se refiere también al tema de los intereses de las cantidades indebidamente cobradas, aludiendo nuestro alto tribunal al enriquecimiento injusto y pago de lo indebido para justificar la obligación de devolución y devengo de intereses.

Aplicando lo que antecede al supuesto de autos y en cuanto a las cantidades correspondientes a gastos notariales procede su abono por mitad y por tanto deberá abonar la entidad bancaria137 euros, los registrales al demandado 66 euros y 47, 64 euros que es la mitad de los gastos de gestoría ascendiendo por trato la cantidad que debe satisfacer el banco a la parte actora a 250,64 euros.

Sobre los intereses de las cantidades a restituir.

La parte actora solicita el abono de los intereses de las cantidades que le deben ser restituidas desde el momento del pago de cada una de las partidas.

Bien, es cierto que las cantidades que deben restituir a los prestatarios no las cobró el Banco-prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por ella (un tercero) de lo que a él correspondía abonar durante todo el tiempo transcurrido desde que se hizo el pago. En consecuencia, los prestatarios no solo tienen derecho a la restitución de dichas cantidades sino también a sus intereses desde el momento de su pago hasta su reintegro por parte de la entidad financiera, a fin de recuperar la indemnidad de su patrimonio.

Por ello, en materia de intereses, esta Sala, en aplicación estricta del art. 1303 CC , estima que deben ser desde el momento que se hizo el pago.

Como consecuencia de la estimación parcial de la demanda, no procede la condena en costas a ninguna de las partes. No puede considerarse que ha habido una estimación sustancial de la misma pues si bien, se ha estimado la acción de nulidad de la cláusula impugnada, la pretensión de condena dineraria reclamada inicialmente por la parte actora que consideraban debían ser a cargo del Banco, como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusula de gastos, ha quedado reducida, correspondiendo por mitad las partidas reclamadas salvo los gastos registrales que corresponden a la entidad bancaria, y quedando exonerado el Banco del abono íntegramente de los gastos de los impuestos.

.Sobre las costas del recurso de apelación. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y al revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Guadalajara, en los autos de procedimiento ordinario núm. 1329/2017, con fecha 28 de mayo de 2017.

En consecuencia, debemos revocar la misma, debiendo indicar su Fallo:

1.- No se realiza en este procedimiento pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento, quedando diferida su determinación dentro del ámbito de la tasación de costas, en su caso.

2.- SE RECHAZA la excepción de carencia sobrevenida de objeto por cancelación del préstamo hipotecario y se declara la nulidad, por abusiva, de toda la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

3.- SE CONDENA a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula, y a devolver a la parte actora la cantidad correspondiente a los gastos registrales y la mitad delos notariales y gestión y que ascienden a 250,64 euros más los intereses legales de la cantidad correspondiente a cada una de las partidas que integran el total desde el momento en que se efectuó el pago por los prestatarios. Asimismo, dicha cantidad, devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

3.- SE ACUERDA que, una vez firme la presente resolución, se remita mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la nulidad y no incorporación de la clausula quinta de la escritura de préstamo.

4.-NOSE CONDENA encostas a ninguna de las partes.'

No procede imponer las costas de los recursos de apelación a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.