Sentencia CIVIL Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 3650/2018 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela, 100, Planta 9 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 3.650/2018

-Materia: Impugnación de acuerdos sociales, ampliación de capital, cuentas anuales, derecho de información, constitución de la junta.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

-Autos de origen: Autos de Procedimiento Ordinario 465/2015

-Parte Apelante: D. Lucas, D. Manuel Y D. Mario

Procurador/A: Dña. Montserrat Gómez Hernández

Letrado/A: D. D. Carlos Lorenzo Romero

-Parte Apelada:CUEVALOSA SA

Procurador/a: D. Jacobo García García

Letrado/a: D. Blas González Navarro

SENTENCIA nº 97/2020

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. Gregorio Plaza González

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 21 de febrero de 2020.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, tribunal integrado por los Ilmos. Srs. magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 3650/2018, los autos provenientes del Juzgado de 465/2015 lo Mercantil número 12 de Madrid, en materia de Derecho de sociedades, por impugnación de acuerdos sociales por infracción de normas de convocatoria y derecho de información.

En el trámite del presente recurso las partes han actuado representadas y asistidas de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Lucas, D. Manuel Y D. Mario, contra CUEVALOSA, S.A., con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2020.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por Lucas Y OTROS, como parte actora, contra CUEVALOSA SA, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales y de declaración del derecho de separación de socios. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 12 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima íntegramente la demanda presentada.

(ii).- Se imponen las costas a la parte actora.

(2).-Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en los fundamentos y conclusiones siguientes:

(i).- Se impugnan los acuerdos adoptados en la Junta de socios de fecha 21 de enero de 2015, de la sociedad CUEVALOSA SA, consistentes en aprobación de cuentas anuales de los ejercicios 2004 a 2013, aprobación de la gestión social y ampliación de capital.

(ii).- No puede declararse la invalidez de celebración de la Junta por falta de quorum de constitución o de aprobación de los acuerdos, ya que, ni se ha ejecutado la anulación de la ampliación de capital del año 1998, por así declararlo la AP de Madrid, por someterse las cuestiones a arbitraje, ni aplicando el test de resistencia se llegaría a dicha conclusión, aun bajo la tesis de la parte impugnante.

(iii).- No se aprecia infringido el derecho de información de los socios, ya que no consta solicitada información con carácter previo a la Junta, y la solicitada durante la Junta fue contestada tras ella, en forma.

(iv).- Las cuentas aprobadas no infringen el principio de imagen fiel del patrimonio social, ya que no se ha probado que coincidan con otras anuladas previamente, ni tiene por qué reflejar hechos ocurridos en ejercicios posteriores, como anulación de actos jurídicos ejecutados en cada periodo. En su mayoría, están auditadas con conclusiones favorables, y no se presenta prueba pericial alguna que altere dicha conclusión.

(v).- La aprobación de la gestión social no puede ser anulada, ya que no constan infracciones de forma en la adopción de este acuerdo. Y la enmarañada situación de la sociedad no es causa suficiente para la desaprobación de esa gestión.

(vi).- La ampliación de capital no se adopta ni con abuso de posición de mayoría, ni con fraude de ley respecto de la reactivación de la compañía.

Objeto del recurso de apelación.

(3).-Por Lucas Y OTROS se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 12 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, siguientes:

(i).- Error en la valoración de los hechos, sobre la situación de la sociedad.

(ii).- Infracción de Derecho, sobre normas de convocatoria de Junta.

(iii).- Error en la valoración de los hechos, sobre el ejercicio del derecho de información.

(iv).- Infracción de principios contables en la aprobación de cuentas anuales.

(v).- Infracción de Derecho, sobre el derecho de separación.

(4).-Oposición al recurso. Por CUEVALOSA SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, con petición de desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos, todo ello con reiteración sustancial en los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.

Advertencia preliminar: ordenación de los motivos de recurso.

(5).-El recurso de Lucas Y OTROS comienza planteando la situación jurídica en la que se encuentra CUEVALOSA SA, sobre si está o no en disolución y liquidación, lo que constituye el primero de los apartados de dicho recurso. Ese planteamiento se hace de modo instrumental respecto del reconocimiento del derecho de separación de los socios que se opusieron al aumento de capital acordado en la Junta cuyos acuerdos aquí se impugnan, porque de ser válido ese acuerdo, se sostiene que ello implicaría de hecho una reactivación de CUEVALOSA SA, lo que otorgaría aquel derecho de separación.

Se debe atender a la estructura de la demanda de Lucas Y OTROS para ubicar esa alegación. Ese escrito solicita, como pretensión principal, la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de fecha 21 de enero de 2015, y, subsidiariamente, para el caso de no anular el acuerdo de aumento de capital dimanante de tal Junta, que se reconozca el derecho de separación de los socios opuestos al acuerdo. Nada de esta estructura de pretensión principal y subsidiaria ha sido alterada durante el curso del proceso.

Por tanto, el orden de análisis de los motivos de recurso ha de seguir aquella estructura, esto es, deberá analizarse en primer lugar las causas de nulidad de los acuerdos adoptados, que sean mantenidas en esta segunda instancia, y, en caso de rechazarse, examinar lo relativo a aquella petición subsidiaria sobre el reconocimiento del derecho de separación.

Motivo primero: infracción de normas en la constitución de la Junta.

Contenido del motivo.

(6).-Entiende el recurso de Lucas Y OTROS que no puede desconocerse el hecho de que el aumento de capital de CUEVALOSA SA, acordado en Junta de fecha 28 de diciembre de 1998, y según el cual Lucas Y Manuel pasaron a ver diluida su participación del 28,5% al 5,21% en el capital social, está anulado por sentencia firme de la AP de Madrid, de fecha 21 de enero de 2003. La mera circunstancia, añade el recurso, de que entre los socios en conflicto se firmase un convenio arbitral para poner fin a sus disputas, no resulta oponible a la sociedad misma, la cual no es parte en dicho arbitraje. Además, el problema apuntado en la Sentencia apelada según el cual el Juzgado de Primera Instancia Nº 67 de Madrid, rechazó por Auto ejecutar aquella sentencia, confirmado por otro de la AP de Madrid, solo tiene que ver con el pronunciamiento de apertura del procedimiento societario de liquidación, no con la declaración de nulidad del aumento de capital, la cual está inscrita en el Registro Mercantil, y respecto de la cual ese mismo Juzgado de Primera Instancia rechazó su cancelación.

Así pues, sigue el recurso, al no poderse desconocer la nulidad del acuerdo de ampliación de capital dimanado de la Junta de fecha 28 de diciembre de 1998, la lista de asistentes a la Junta aquí impugnada, la de 21 de enero de 2015, está confeccionada irregularmente, al realizarse sobre la base de aquel aumento de capital de 1998. A esto añade el recurso: ' Conscientes de esta situación, la mesa de la Junta, la parte demandada y la sentencia apelada ponen de manifiesto que, aun considerando la composición accionarial previa al aumento de capital de 28-12-1998 (como sería lo correcto), la Junta hubiera estado constituida con quorum suficiente y los acuerdos se habrían aprobado por mayoría, lo que aplicando la tesis de la resistencia, hubiera permitido desestimar la impugnación. Esta parte no ha impugnado la constitución de la Junta General de 21 de enero de 2015 porque entienda que no se hubiera alcanzado el quorum necesario si se hubiera tenido en cuenta que la ampliación de capital de 1998 es nula e ineficaz, sino que consideramos que la constitución en los términos proclamados por el Presidente de la Junta es contraria a Derecho porque hace figurar a accionistas que no debiera reconocérseles esta condición y hace constar de forma errónea el número de acciones y porcentaje de participación de los accionistas que sí deben ser reconocidos como tales, en medida muy acusada e inadmisible. (...) Es evidente que declarar que la Junta está correctamente constituida en la forma que refleja el acta notarial no se ajusta a Derecho'.

Concluye el motivo de recurso que la Sentencia apelada, al aplicar esa prueba de resistencia, ha obviado la nulidad del acuerdo de ampliación de capital de 1998, decretada por sentencia firme, lo que resulta inadmisible.

Valoración del tribunal.

(7).-Como se aprecia, del extracto del recurso antes transcrito y de otros pasajes que le siguen, el recurso de Lucas Y OTROS no contraviene ni discute de ninguna manera el test de resistencia de los acuerdos impugnados, por el cálculo del quórum de constitución de la Junta y de aprobación de los acuerdos impugnados aún bajo la tesis de los socios impugnantes, sino que entiende que la causa de nulidad dimana directa y simplemente de la proclamación de la Junta válidamente constituida con base en una lista de asistentes irregular. Con ello, por Lucas Y OTROS no se aporta a esta segunda instancia argumento revisorio alguno que altere la conclusión alcanzada en la Sentencia sobre la efectiva concurrencia de aquella prueba de resistencia de los acuerdos impugnados.

A partir de tal planteamiento, el motivo de recurso es rechazable de plano por su propia formulación, dada la irrelevancia práctica del vicio que sostiene que concurre respecto de la acción ejercitada por esa parte, la de nulidad de los acuerdos. Los acuerdos no pueden se declarados nulos por error en el cómputo de quórum de constitución o aprobación, ya que aún cuando se siguiera la tesis de Lucas Y OTROS, los quórums resultantes serían suficientes para mantener el mismo resultado que el ofrecido en la Junta celebrada, art. 204.3.a), c) y d) TRLSC.

El mero error o determinadas irregularidades en la confección de la lista de asistentes en la que se sustenta la proclamación de constitución de la Junta, como defecto formal, no puede fundar en si mismo y de modo inmediato la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta. Ello no solo por disposición del citado art. 204.3 TRLSC, sino que también responde a una doctrina jurisprudencial consolidada, como ya señaló la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 296/2011, de 14 de octubre , FJ 2º, al reseñar que:

' Es cierto que, como ha señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de julio de 2002 y de 17 de abril de 2009 ( con cita, a su vez, de las de 14 de marzo de 1973 y 7 de febrero de 1984 ), y reseñábamos en otros precedentes en los que tuvimos ocasión de enjuiciar ( sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 22 de febrero de 2007 y 12 de abril de 2011 ) en sede de impugnación de acuerdos de diferentes sociedades los defectos relativos a la formación de la lista de asistentes, a lo que ha de atenderse es a que se cumpla la finalidad que se persigue con la misma (facilitar la formación del 'quorum' legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho del voto y acreditar el hecho de la presencia o de la ausencia de los accionistas), no debiendo imponerse una automática declaración de nulidad por el mero incumplimiento de alguna de sus reglas formales, pues se impone una valoración al respecto que debe estar guiada por la discreción y prudencia de los tribunales. Por eso la jurisprudencia ha ido adoptando, como ha quedado de manifiesto, una postura flexible que aboga por comprender la trascendencia de las irregularidades que pudieran observarse en el contenido de la lista de asistentes, desplazando la consideración estrictamente formalista del problema en favor de un enfoque finalista.'

Motivo segundo: infracción del derecho de información de los socios.

Expresión del motivo.

(8).-Señala el recurso de Lucas Y OTROS que, tras solicitar la remisión de los documentos relativos a los acuerdos a aprobar en al Junta, le fueron remitidas a esa parte la copia de las cuentas anuales de los años 2004 a 2013, lo que motivó que se solicitase por su parte nueva información, mediante escrito de fecha 14 de enero de 2015, enviado por burofax, al número correspondiente a CUEVALOSA SA. Esa petición de nueva información se reiteró en el acto de la Junta, el día 21 de enero de 2015, y el presidente expresó que se facilitaría tras la Junta, por lo que se remitió documento contestando, el día 3 de febrero de 2015, pero, sin embargo, explica el recurso, la respuesta a ello fue a todas luces insuficiente, y señala que existen algunos errores informáticos en las cuentas, sin que se remitiesen los ejemplares corregidos.

Valoración del tribunal.

(9).-Para analizar el presente motivo de recurso deben distinguirse dos planos diferentes, que corresponden a distintos parámetros y reglas de enjuiciamiento impuestas por la ley. El primero, el de la información solicitada por escrito con anterioridad a la celebración de la Junta, supuesto regido por las previsiones de los arts. 197.1 y 204.3.b) TRLSC, en cuanto a sus requisitos y alcance; y, el segundo, el de la información pedida oralmente durante el desarrollo de la Junta, regulado en el art. 197.2 y .5 TRLSC. Ese diferente tratamiento legal impone un examen diferenciado.

(10).-(Información solicitada por escrito antes de la Junta). La Sentencia apelada concluye que no ha resultado acreditada la tesis de Lucas Y OTROS de que solicitó por escrito determinada información, con anterioridad a la celebración de la Junta de fecha 21 de enero de 2015. Según esa parte actora, en fecha de 14 de enero de 2015 remitió por fax a CUEVALOSA SA un total de 11 páginas con petición de información, comunicación que la sociedad demandada niega haber recibido nunca.

Las citadas 11 páginas cuentan con un detalle de transmisión por fax en la primera de las mismas [f. 213, vuelto, del tomo I de los autos], y con una nota manuscrita en la segunda, que señala 'por fax. 91.563.19' y termina con un número corregido que puede ser tanto '31' como '51' [f. 214 de los autos]. En el reporte del fax, consta como 'ID Local 1' el número ' NUM000', en su parte superior, y abajo, se señala 'total de páginas escaneadas 11, total de páginas confirmadas 11', y sobre la transmisión indica 'estación remota NUM001, modo CE, tipo de trabajo EH, resultado CP26400', donde las abreviaturas corresponden a 'corrección de errores' el término CE, a 'enviar por host' el término EH, y a 'completado' la indicación CP, sin que se aclare que significado tiene el código 26400. Por lo demás, ninguna de las subsiguientes 10 páginas tiene reseña de envío alguno.

Ante la negativa tajante por parte CUEVALOSA SA de haber recibido efectivamente esa comunicación, y a falta de todo otro indicio o acreditación de ese hecho, el documento invocado por Lucas Y OTROS no presenta un resultado concluyente de prueba en tal sentido. Así, tal cual señala la Sentencia apelada, la constancia de la reseña ' corrección de errores' en la carátula ofrece dudas sobre si se trata de una transmisión fallida, en todo o parte de su contenido. Tampoco aparece aclarado en modo alguno el significado del código numérico hecho constar junto a la indicación de completado, y si ello se refiere al escaneado, según expresa en la cabecera de la reseña inferior del documento, o al envío mismo del fax. No ayuda nada en este sentido a la tesis de Lucas Y OTROS la consigna referente a ' enviar por host', ya que el uso de ese tiempo verbal expresa una tarea a realizar, la de enviar, no ya realizada o concluida con la impresión de esa carátula.

Y frente a ese inconcluyente documento, debe recordarse que es carga de la prueba de el socio impugnante de los acuerdos, por infracción del derecho de información, el dejar constancia de la efectiva remisión y recepción de la información pedida, al menos en forma que la sociedad no pueda desconocer sino es por causa imputable a su propia voluntad, y haberlo hecho en el plazo fijado legalmente para ello, de conformidad con el art. 197.1 TRLSC, cuando tal hecho es negado tajantemente por la sociedad. Ello es un elemento fáctico constitutivo de la pretensión de declaración de nulidad ejercitada procesalmente, de acuerdo con el art. 217.2 LEC, carga de la prueba que no ha sido colmada suficientemente por Lucas Y OTROS.

(11).-A parte de lo anterior, y respecto de una valoración ahora en el plano puramente alegatorio, debe recordarse que no bastaría con la denegación de la información solicitada en aquel escrito previo a la Junta que se sostenía por Lucas Y OTROS haber remitido, ahora tomado como mera hipótesis de examen, para lograr la declaración de nulidad de los acuerdos, sino que adicionalmente a ello la parte impugnante de los acuerdos debería exponer razonada y argumentadamente, de manera pormenorizada y concreta respecto de cada información pedida, que la misma ' era esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación', como exige el art. 204.3.b) TRLSC.

No basta, por tanto, con afirmar de manera genérica y abierta que la información era esencial, como hace el recurso de Lucas Y OTROS, sino que se precisa un desarrollo argumental adicional que pueda ser valorado por el tribunal. Ese desarrollo expositivo exige, en todo caso, que la parte impugnante fije una relación directa entre la información pedida con el derecho que se pretende ejercitar, y revele su esencialidad, no mera accesoriedad, incidencia o conveniencia, para el razonable ejercicio del derecho. Además, debe acreditar dicha relación y su esencialidad respecto al ejercicio del derecho que pudiera realizarse por el socio medio, identificando esa figura en la concreta sociedad donde se suscita el problema, de modo que esa argumentación presente una versión completa sobre todos los elementos normativos indeterminados contemplados en la ley. Nada de ello podría reconocerse en la argumentación de la demanda o recurso de Lucas Y OTROS.

(12).-(Información solicitada verbalmente en acto de la Junta). Como ya se expuso, señala Lucas Y OTROS que, en todo caso, y ante la manifestación del presidente de la Junta de haber recibido solicitud alguna de información por escrito con anterioridad a la celebración de dicha Junta, por su parte se reiteró la solicitud de dicha información, pero ahora de modo verbal, y señala que recibió en febrero de 2015 una respuesta por escrito que considera insuficiente.

Al no haberse probado por Lucas Y OTROS la efectiva solicitud de información con carácter previo y por escrito a la celebración de la Junta, se está ahora ante la modalidad de ejercicio del derecho de información de modo verbal y simultáneo al acto de celebración de la Junta. En tales casos, cualquiera que sea el resultado obtenido por el socio a la información perdida, el art. 197.5 TRLSC impide la impugnación de los acuerdos por dicha causa, y remite al socio solicitante de la información a acciones para obtener la información denegada y para, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios. Ninguna de ellas aparece deducida en el presente litigio.

Motivo tercero: irregularidades e infracción de la imagen fiel del patrimonio social en las cuentas anuales aprobadas.

Presentación del motivo.

(13).-Indica el recurso de Lucas Y OTROS que, en primer término, las cuentas anuales de los ejercicios 2008 a 2013, aprobadas en la citada Junta de 21 de enero de 2015, no están firmadas por el administrador social de CUEVALOSA SA al tiempo de celebración de dicha Junta, sino por otro anterior, con cargo que caducó en 2011. A ello se añade en el recurso que, las cuentas anuales correspondientes a varios ejercicios, ahora aprobadas, son las mismas que fueron ya anteriormente aprobadas por otro acuerdo, el cual se declaró nulo por sentencia firme. Además, dichas cuentas contienen cifras de partidas del ejercicio 2003, cuyas cuentas no están depositadas en el Registro Mercantil. También se encuentran desajustadas, señala, respecto de la cifra de capital social, pues responde a la ampliación de capital acordada en 1998, que fue anulada. Señala que también que en el informe de auditoría, emitido en 2014, se da cuenta de ciertas operaciones irregulares llevadas a cabo por los gestores de CUEVALOSA SA, de que se ha mantenido en ellas el reflejo de ciertos actos anulados, cuando se han reformulado por ello las cuentas de 2013, y se utilizan algunos criterios contables irregulares, como aplicación de amortizaciones sobre saldos de cuenta, y no sobre cada elemento de manera individualizada.

Valoración del tribunal.

(14).-(Irregularidades formales en la formulación de las cuentas). La primera objeción que sostiene el recurso de Lucas Y OTROS es la falta de firma de las cuentas formuladas por parte del administrador con cargo vigente al momento de convocatoria y celebración de la Junta, al constar las mismas firmadas por un administrador anterior, cuyo cargo caducó en 2011. Como se observa, se trata de un mero error formal, ya que la presentación de las cuentas a aprobación en la Junta se hace por parte del administrador con cargo vigente, así como su defensa en dicho acto de celebración, lo que evidencia la asunción de su formulación y contenido por parte de ese administrador con cargo vigente. En todo caso, esa falta de firma se alega por Lucas Y OTROS como un mero defecto de forma, sin mayor consecuencia material o sustantiva sobre el contenido expresado en las cuentas anuales, y que de hecho, tan solo constituiría un defecto subsanable a efectos registrales para su depósito. Respecto de ese defecto ha de señalarse que, en tales condiciones, carece de virtualidad anulatoria del acuerdo de aprobación adoptado, como indica la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 323/2014, de 14 de noviembre , FJ 3º, al señalar que ' Y como señaló este mismo tribunal (Supremo ) en su sentencia de Sala 5 de mayo de 2014 , '...Compartimos, en consecuencia, los razonamientos de la sentencia apelada por los que se rechazó el motivo de impugnación ahora analizado, sin que la falta de firma de las cuentas anuales determine la nulidad de los acuerdos impugnados cuando no existe duda alguna de que fueron formuladas por el administrador único de la sociedad...'. En vista, pues, del extremo grado de parquedad en que ha incurrido la demandante el terreno alegatorio, no resulta posible tampoco apreciar la causa de nulidad que se invoca'.

(15).-(Infracción de la imagen fiel del patrimonio social). Respecto de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2004, sostiene el recurso de Lucas Y OTROS que las ahora aprobadas son las mismas que fueron ya anteriormente adoptadas por otro acuerdo, el cual se declaró nulo por sentencia firme. Además, continúa el recurso, dichas cuentas contienen cifras de partidas del ejercicio 2003, cuyas cuentas no están depositadas en el Registro Mercantil. También se encuentran desajustadas, señala, respecto de la cifra de capital social, pues responde a la ampliación de capital acordada en 1998, que fue anulada.

No puede ser admitido el planteamiento por varias cuestiones. De entrada, no puede comprobarse la afirmación de la plena coincidencia de dichas cuentas con las anuladas por la sentencia de la AP de Madrid (sec. 28ª) de fecha 12 de abril de 2011 [vd. f. 4 a 17 del tomo II de los presentes autos], ya que no están aportadas a los presentes autos aquellas cuentas a las que se refiere dicha resolución. Además, en el interrogatorio de parte, por el administrador social, Juan Alberto, se sostiene que se procedió a la reformulación de las cuentas anuales de los ejercicios de 2004 al 2013 [vd. min. 12:00' y ss. del soporte audiovisual del acta de juicio]. Ante dicha afirmación, la carga de la prueba recaía sobre la parte actora, pues es quien sostiene la plena coincidencia de estas y aquellas cuentas.

En segundo lugar, la falta de depósito en el Registro Mercantil de las cuentas de ejercicio anterior, el del año 2003, cuyas cifras aparecen comparativamente expuestas en las cuentas aprobadas, las de año 2004, no constituye por sí sola causa que revele la falta de imagen fiel del patrimonio social. De nuevo, aquella falta de depósito de las cuentas del ejercicio precedente que se alega por Lucas Y OTROS, es presentado como un mero defecto formal, sin que se razone o justifique su transcendencia material sobre la distorsión de la imagen fiel del patrimonio social respecto del año sucesivo, hecho este que constituye el contenido de la impugnación del acuerdo aprobatorio.

Por lo que respecta a la alegación del Lucas Y OTROS sobre la cifra de capital social hecha constar en las cuentas anuales aquí impugnadas, coincidente con el resultante de la ampliación de capital derivada del acuerdo de Junta celebrada en fecha de 28 de diciembre de 1998, y que resultó anulado por sentencia AP de Madrid de fecha 21 de enero de 2003, alegación que afirma que, dada tal anulación, no es posible hacer ya constar esa cifra y debe ofrecerse un resultado de causa de disolución social por pérdidas que reduzca el patrimonio social a la mitad del cifra del capital social, lo cierto es que al presente procedimiento consta como un hecho dado el Auto de la AP de Madrid (sec. 12) de 17 de diciembre de 2012 [f. 300 a 315 del tomo II de los autos], donde se confirma la decisión de denegar la ejecución de la sentencia de 21 de enero de 2003, que fue acordada por el Auto del Juzgado de Primera Instancia Nº 67 de Madrid, de fecha 16 de junio de 2009 [f. 293 a 295 del tomo II de los autos]. Ello conlleva, también como hecho dado, que ni se ha alterado la cifra escrituraría de capital social que resultó de aquel acuerdo de ampliación capital, ni se ha procedido a la devolución de las aportaciones con las que se llevó a la práctica el acuerdo de ampliación de capital del año 1998. Con ello, respecto del plano estrictamente contable, aquí valorado, lo que consta patrimonialmente respecto de CUEVALOSA SA, al momento de formulación de aquellas cuentas, es que la sociedad dispone como fondos propios, a título precisamente de capital social, de aquellos recursos aportados, por lo que el reflejo contable de ese hecho no puede reputarse distorsionante de la imagen fiel del patrimonio social.

(16).-Respecto a las cuentas del año 2005, vuelve a afirmarse en el recurso de Lucas Y OTROS que las ahora aprobadas son las mismas que fueron en su momento adoptadas por otro acuerdo de Junta, el que resultó anulado por sentencia de la AP de Madrid (sec. 28ª). Como ya se ha señalado antes, no es posible contrastar la realidad de dicha afirmación, puesto que no está aportado a estos autos el documento que contenía aquellas cuentas primeramente aprobadas, para comprobar su coincidencia, y ello ante la contradictoria afirmación por parte de CUEVALOSA SA, a través del interrogatorio de su administrador social, de que sí se ha producido una efectiva reformulación de las mismas.

También se reitera por Lucas Y OTROS la cuestión del reflejo de la cifra de capital social resultante de la ampliación de capital de 1998, luego anulada, con idéntica exposición que la realizada para las cuentas anteriores, a cuya respuesta se remite a la parte.

Se indica por Lucas Y OTROS, además, que en ese año, por los gestores de CUEVALOSA SA se realizaron una serie de operaciones, segregaciones de fincas, que dieron lugar a beneficios extraordinarios, y 'que no se han hecho a precios de mercado pese a tratarse de operaciones vinculadas' y que tenían por objeto, eludir artificiosamente la obligación legal de disolver la sociedad, y que pese a anularse judicialmente más tarde dichas operaciones, siguen constando su reflejo en las cuentas. Como se aprecia, lo denunciado por Lucas Y OTROS es la consideración de las operaciones materiales de segregación de finca como algo irregular, en el plano puramente sustantivo, pero lo aquí valorado es si el reflejo contable de aquella actuación, regular o no en sí misma, es el correcto, no si la operación irregular debió o no llevarse a cabo. Y lo cierto es que el reflejo contable en las cuentas del año 2005 es el ajustado a la realidad de la operación realizada, sin perjuicio de que, una vez anulado materialmente el acto, ello tenga su reflejo patrimonial en las cuentas del ejercicio correspondiente al cual acaezca aquel hecho económico.

Finalmente, por Lucas Y OTROS se reprocha no haber realizado las amortizaciones de modo correcto, al no aplicarlas individualmente sobre cada partida contable, sino sobre los saldos correspondientes a cada cuenta. La cuestión es si ello, conforme a la normativa y principios contables, supone una distorsión sobre la imagen fiel del patrimonio social. Respecto de esto, como de la objeción anterior, el informe de auditoría señala que, sin perjuicio de algunas salvedades, ' las cuentas anuales del ejercicio 2005 adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de CUEVALOSA SA, al 31 de diciembre de 2005, así como los resultados de sus operaciones correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo' [f. 80 de los autos]. Frente a ello, por Lucas Y OTROS no se aporta ninguna clase de pericial contable que desvirtúe dicha conclusión, y de hecho, es esa parte la que invoca el propio informe de auditoría, que contiene tal clara conclusión.

No puede dejarse pasar por alto que, ante la sostenida afirmación de Lucas Y OTROS de que las cuentas anuales de los ejercicios 2004 y 2005 coinciden con la formulación de otra anuladas anteriormente, que el informe de auditoría está emitido en 2014, mucho después de anularse aquellas primeras cuentas, en sentencias de 2011 y 2012, y que el propio auditor señala en el informe de 2014 que denegó su opinión a las cuentas que fueron anuladas, por lo que muy difícilmente puede sostenerse, con rigor y lealtad, aquella coincidencia, particularmente si la parte no se ha molestado siquiera en aportarlas.

(17).-En lo relativo a las cuentas anuales del ejercicio económico de 2006, se indica por Lucas Y OTROS que en dicho año se continuó por parte de los administradores y gestores de CUEVALOSA SA con operaciones de segregación y transmisión de fincas a sociedades vinculadas, lo que permitió generar unos beneficios que encubrieron artificiosamente la situación de disolución social por pérdidas. Añade el recurso que también se produjo en dicho año una adquisición de autocartera de acciones por CUEVALOSA SA, sin que se justifique por su administrador por qué se pagó por ella un precio superior al que tenían, y sobre ello reseña el informe de auditoría que debe establecerse la reserva indisponible por el importe de adquisición de las acciones. Por lo demás, el recurso reitera otras alegaciones ya examinadas antes.

Vuelve a confundir el recurso dos planos esencialmente diferentes. Uno, el de la realidad económica y patrimonial de las operaciones, adquisiciones, transmisiones... en las que la sociedad participa, de modo material, y la censura que a la parte puede merecerle el haber abordado dichas operaciones, por su conveniencia, necesidad...; y otro, el plano del reflejo contable de aquellas operaciones, donde lo que se debe valorar es que la contabilidad ofrezca una imagen fiel de lo actuado, es decir, que aquellas operaciones encuentren adecuado asiento en la contabilidad, para difundir conocimiento de su realización. Lo que no puede trasladarse es el reproche que pretende hacer la parte a la ejecución material de dichas operaciones, al plano contable, para afirmar que, o bien no deben contabilizarse, o bien, la bondad o maldad en su ejecución se transmite al apunte contable de la operación. No es así, lo exigible a la contabilidad es que registre las operaciones ocurridas, y que dicho registro se haga por las cantidades efectivamente realizadas y se produzca el asiento en la partida contable correspondiente, nada más.

Frente a ello, por Lucas Y OTROS se censura la segregación y transmisión de fincas y la constitución de autocartera, pero se hace desde el plano material de dichas operaciones, y no porque su reflejo contable sea irregular respecto de la realidad acontecida en aquellas operaciones. Esa clase de formulación no permite construir un reproche efectivo sobre la causa de nulidad del acuerdo aprobatorio de cuentas anuales, aquí invocado, como es la falta de imagen fiel del patrimonio social.

Por lo demás, respecto a la constitución de la reserva obligatoria por la adquisición de autocartera, lo que recuerda el informe de auditoría de esas cuentas es que la sociedad dispone de un año para proceder a ello, y, sino, a enajenar dichas acciones, de conformidad con las disposiciones de los arts. 75 y 79 TRLSA, tras lo que añade que dicha cuentas ' expresan, en todos sus aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la sociedad' [f. 101, vuelto, de los autos].

(18).-Señala el recurso de Lucas Y OTROS sobre las cuentas del año 2007 y 2008 que, de nuevo, incurre en los mismos errores que otras anteriores, al no aparecer firmadas por el administrador con cargo vigente, continuar reflejando aquel capital social ampliado en 1998, no contener reflejo de actos y contratos luego anulados, arrastrar errores de las cuentas de los años 2005 y 2006, como no justificar el por qué se pagó por CUEVALOSA SA un determinado precio para la constitución de autocartera, ni hacer mención sobre la liquidación acordada judicialmente.

Todos esos argumentos han sido ya analizados, respecto de su alegación sobre las cuentas de otros ejercicios, donde ya se expresó que el deber impuesto por la corrección contable es reflejar el efectivo precio de adquisición de acciones propias, no censurar la decisión de constituirla, o que los hechos económicos o patrimoniales a los que da lugar la anulación de un acto jurídico previo, se han de mostrar precisamente en el año en que dichos efectos se producen, ya que ello es lo conforme con la exigencia de reflejo de la imagen fiel del patrimonio social. Y ello, de modo particular, respecto de procesos que no es habían siquiera iniciado en el año 2007, como ocurre con la solicitud de disolución social que da lugar al dictado de la sentencia de la AP de Madrid (28) de 26 de enero de 2018.

(19).-Respecto de las cuentas del año 2009, 2010 y 2011, lo reprochado por Lucas Y OTROS es que, además de irregularidades meramente formales ya valoradas antes, se certifica que en el Libro de actas de la sociedad consta celebrada Junta universal, en la que fueron aprobadas por unanimidad.

De nuevo, los planteamientos deducidos por Lucas Y OTROS se presentan como amalgamados y confusos. Dicha alegación nada tienen que ver con el contenido efectivo del ámbito donde se deduce, el reproche por infracción del reflejo de la imagen fiel del patrimonio social por las cuentas anuales aprobadas. Y en cuanto a la certificación de dicha Junta universal, ha de recordarse que lo aquí impugnado es el acuerdo aprobatorio de la Junta de 21 de enero de 2015, objeto de este procedimiento, por tanto, el que debe ser examinado. En esta Junta se votó sobre la aprobación de las cuentas de esos ejercicios 2009 a 2011 [f. 50, vuelto, a 51 del tomo I de los autos]. La suerte sobre la validez de aquellas Juntas universales no puede prejuzgarse aquí, lo que además se haría sobre la constitución de la Junta, no sobre el contenido de las cuentas, ni la corrección de la certificación supone, por si solo, que dichas cuentas infrinjan los principios contables.

(20).-Respecto de las cuentas del ejercicio 2012, se reiteran por Lucas Y OTROS la mayoría de las afirmaciones ya analizadas en esta resolución, y respecto de ellas se añade que deberían recoger hechos relevantes acaecidos a partir de 2013, ya que, al fin y al cabo, se formulan aquellas cuentas en el año 2014, cuando ya se tiene conocimiento de dichos hechos, y que de hecho, pasan a constar en las cuentas de 2013, con alteración de cifras.

De nuevo, ha de recodarse que la regularidad contable exige que en la contabilidad se reflejen efectivamente los hechos económicos, patrimoniales y financieros acaecidos en el periodo de tiempo al que aquella contabilidad se refiere. Lo que por Lucas Y OTROS se pretende es una proyección retrospectiva de hechos ocurridos con posterioridad al cierre de los ejercicios económicos correspondientes, lo que no resulta admisible precisamente para lograr evidenciar una imagen fiel del patrimonio social en tales periodos contables. Y todo ello, haciendo supuesto de la cuestión, esto es, al sostener que como no se refleja la imagen fiel de determinadas cuentas anuales, a su vez, tampoco se refleja en las anteriores.

(21).-Finalmente, sobre las cuentas del ejercicio 2013, se reseña por Lucas Y OTROS que debieron corregirse de conformidad con el primer informe de auditoría emitido, en septiembre de 2014, y pese a la conformidad del realizado en noviembre de 2014, en él se deja constancia de la falta de aprobación de las cuentas en ejercicios anteriores, 2008 a 2012, de la anulación de otras que sí fueron aprobadas, 2004 a 2007, y de la valoración de determinadas partidas. De nuevo, se indica que, pese a reflejar la anulación de determinados actos de segregación, esas cuentas siguen atendiendo a la ampliación de capital anulada, la de 1998, y que se recoge el asentamiento de partidas como empresa en funcionamiento, cuando realmente la sociedad debe estar en liquidación, por haberse acordado su disolución, lo que vincula a los operadores jurídicos.

En cuanto al conjunto de cuestiones ya resueltas antes, se remite a la parte a las valoraciones jurídicas expuestas sobre ellas en los FFJJ anteriores de esta sentencia. Por lo demás es precisamente en este ejercicio cuando se reflejan los efectos patrimoniales de operaciones y actos que han sido objeto de anulación por los tribunales, precisamente en consonancia con lo señalado en el primer informe de auditoria emitido, que da lugar a la reformulación de las cuentas que finalmente fueron sometidas a aprobación en la Junta de enero de 2015.

Se reprocha que los criterios contables utilizados no respondan al principio de empresa en liquidación, como debiera, se dice por Lucas Y OTROS, por la disolución judicialmente acordada, y se utilicen, en cambio, los de empresa en funcionamiento. Este problema, como se ha señalado, responde a la realidad fáctica de que CUEVALOSA SA desarrolla su actividad económica sin procedimiento de liquidación alguno, y sin que por sus administradores, con o sin acierto, se trabaje bajo el supuesto de disolución liquidativa, y ello bajo el argumento de la inejecutabilidad acordada firmemente por el Auto de la AP de Madrid (12ª) de 17 de diciembre de 2012. A la contabilidad, como formulación específica para el reflejo de realidades económicas y patrimoniales, aquel hecho le viene dado, sin que, el reproche que pretende sostener Lucas Y OTROS por la falta de acatamiento a la Sentencia AP de Madrid de 21 de enero de 2003 le sea reprochable al acuerdo aprobatorio de tales cuentas, y ello máxime bajo el prisma de falta de reflejo de imagen fiel del patrimonio social.

Motivo cuarto: acuerdo aprobatorio de la gestión social.

Expresión del motivo.

(22).-El recurso de Lucas Y OTROS indica que, con independencia de la suerte que corra la impugnación de las cuentas anuales, debe ser también anulado el acuerdo aprobatorio de la gestión social de la administración de CUEVALOSA SA, ya que, en su adopción, se ha infringido el derecho de información de esa parte, tal cual se expuso al tratar tal cuestión en su recurso, y, en segundo término, consta la desastrosa llevanza de la administración de la sociedad, el dispendio de su patrimonio y la conflictividad jurídica existente en la misma, así como la falta de acatamiento a resoluciones judiciales dictadas, como la de disolución.

Valoración del tribunal.

(23).-Respecto de la infracción del derecho de información en cuanto este acuerdo del orden del día, toda vez que la invocación de Lucas Y OTROS se refiere a la misma información pedida en relación con la aprobación de cuentas anuales, se remite a la parte a lo resuelto bajo ese punto en la presente sentencia.

A partir de tal punto, el recurso de Lucas Y OTROS se sostiene que lo que esa parte, de modo personal, considera un conjunto extenso de actuaciones incorrectas de los administradores sociales, poco propicias para los intereses de la sociedad, y desafortunadas en sus resultados, sin mayor respaldo que la propia censura vertida por esa parte. A falta de otras irregularidades invocadas sobre la forma de adopción del acuerdo, ha de señalarse que al respecto de esta clase de planeamiento, indica la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 251/2019, de 17 de mayo , FJ 8º.(44)que:

' El discurso de la recurrente en este punto constituye en realidad un simple legajo de agravios y desagravios en contra del órgano de administración y a favor de la gestión llevada a cabo por el Sr. Nemesio, respectivamente, a través del cual se pretende provocar la revisión del criterio seguido por la mayoría del capital social. Como indica la sentencia impugnada, no incumbe a los tribunales juzgar del acierto o desacierto de la decisión de aprobar la gestión social. Solo nos tocaría valorar si tal acuerdo incurre o no en causa legal para ser declarado nulo, concretamente, atendiendo a los planteamientos de los promotores del presente expediente, si en el mismo concurren los requisitos legalmente señalados para considerar que lesiona el interés social en el sentido indicado en el artículo 204 LSC . Difícilmente puede predicarse la concurrencia de tales requisitos de un acuerdo como el de referencia. Tal tipo de acuerdo carece, a priori, de aptitud para generar por sí mismo un detrimento del interés social o de los intereses particulares de los socios'.

Motivo quinto: sobre la declaración de validez del acuerdo de ampliación de capital.

Argumentación del motivo.

(24).-Expone el recurso de Lucas Y OTROS que no cabe declarar válido el acuerdo de ampliación de capital, como ha hecho la Sentencia recurrida, ya que el mismo ha sido dejado sin efecto por otro acuerdo posterior, de modo que, como se indicó en la Audiencia Previa, el procedimiento ha quedado, en este punto, sin objeto de manera sobrevenida.

Valoración del tribunal.

(25).-El recurso no reprocha incongruencia alguna de la Sentencia apelada, ni ningún otro vicio procesal, como omisión de pronunciamiento sobre allanamiento parcial o pérdida sobrevenida de objeto, sino estima que la resolución de la primera instancia no es correcta porque no cabe declarar la validez del acuerdo de ampliación de capital. En atención al argumento concretamente esgrimido en el recurso, ha de indicarse que la Sentencia no declara la validez de acuerdo alguno, no contiene en su Fallo pronunciamiento alguno en tal sentido, sino que se limita a desestimar la demanda entablada de impugnación de los acuerdos sociales, con un fallo de sentido simplemente desestimatorio, no declarativo de validez. Por ello, debe rechazarse el argumento que sostiene el motivo de recurso.

Motivo sexto: derecho de separación de los socios por reactivación de la sociedad.

Exposición del motivo.

(26).-Señala el recurso de Lucas Y OTROS que, toda vez que CUEVALOSA SA esta disuelta por declararse así en sentencia firme del año 2003, como luego ha sido proclamado en otra sentencia de la AP de Madrid (28ª) de enero de 2018, la ampliación de capital acordada en el Junta de 21 de enero de 2015 implica una reactivación de la sociedad, al pretender retornarla a la vida jurídica, y que ello debe suponer el reconocimiento del derecho de separación de la sociedad a favor de los socios disidentes de tal acuerdo.

Valoración del tribunal.

(27).-Son varias las razones que impiden que pueda prosperar el planteamiento formulado por Lucas Y OTROS. De entrada, la resolución sobre la disolución social contenida en la sentencia de la AP de Madrid (28ª) de 26 de enero de 2018 no puede tener operatividad ahora, ya que la declaración de disolución no es firme, a la fecha de la presente sentencia, por pender la admisión del recurso de casación, y, además, haberse dictado con mucha posterioridad a la celebración de la Junta impugnada, la de 21 de enero de 2015.

En segundo lugar, por parte de Lucas Y OTROS se reconoce y se trae al proceso tanto en primera como en segunda instancia (vd. celebración de la Audiencia Previa, y exposición del motivo anterior de recurso), el hecho de que la ampliación de capital acordada ha sido dejada sin efecto por acuerdo posterior de la Junta de CUEVALOSA SA. Ante tal conformación de hechos, es imposible admitir, siquiera, el planteamiento de Lucas Y OTROS, ya que no existe acuerdo alguno al que se le pueda imputar, como hace, la reactivación fáctica de la compañía, que sostuviera dialécticamente el reconocimiento del derecho de separación del art. 370.3 TRLSC.

En tercer lugar, aun valorado a los efectos puramente dialécticos el argumento de Lucas Y OTROS, resulta inasumible semejante planteamiento. Si la sociedad CUEVALOSA SA estuviese en disolución, tomado esto como hipótesis para el examen a realizar, la ampliación de capital no supondría, por sí sola, un acuerdo de reactivación de la sociedad, ni equivalente ni encubierto, sino que implicaría, únicamente, que a la sociedad en disolución, y manteniendo dicha situación, se le incrementa el capital, pero sin alterar el deber de liquidar la misma para sus liquidadores, pero ahora incluyendo en el procedimiento societario de liquidación los nuevos recursos propios derivados de dicha ampliación de capital, nada más.

Costas de segunda instancia.

(28).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Lucas Y OTROS, debe imponerse a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Lucas, Manuel Y Mario frente a la Sentencia de fecha 4 de junio de 2018, del Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 465/2015 de tal Juzgado, resolución que se confirma en sus pronunciamientos.

II.-Condenamos a Lucas, Manuel Y Mario al pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.