Sentencia CIVIL Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 99/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00097/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32009 41 1 2015 0000637
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000099 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O BARCO DE VALDEORRAS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340 /2015
Recurrente: Juan María , Inmaculada
Procurador: JORGE VEGA ALVAREZ,
Abogado: FRANCISCO QUINTAS GONZALEZ,
Recurrido: Julia , Laura
Procurador: JOSE ANTONIO MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: RAMON NUÑEZ FERNANDEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane,
Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00097/2020
En la ciudad de Ourense a cinco de mayo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
Procedimiento Ordinario 340/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de O Barco de Valdeorras,
Rollo de Apelación núm. 99/2019, entre partes, como apelantes, D. Juan María , representado por el procurador
D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección del letrado D. Francisco Quintas González y Dña. Inmaculada , no
comparecida en esta segunda instancia, y, como apeladas, Dña. Julia y Dña. Laura , representadas por el
procurador D. José Antonio Martínez Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Ramón Núñez Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda interpuesta Dor el Procurador de los Tribunales Sr. José Antonio Martínez en nombre v reoresentación de D. Julia v Dria. Laura contra D. Juan María representado por el Procurador Jorge Vega Álvarez debo DECLARAR: que las actoras son las propietarias de la finca descrita en el hecho primero de la demanda; que la finca no está gravada con servidumbre de luces y vistas rectas ni de desagüe ni de vuelo de alfeizares ni tejado a favor de la finca de los demandados referida en el hecho segundo de la demanda, colindante por el Norte con la finca de las demandantes, dejando sin efecto, levantándola, la suspensión de la obre nueva acordada en los autos de Juicio Verbal de suspensión de obra nueva n° 214/2015 del juzgado n° 1 de esta localidad.

Y CONDENAR a los demandados a cerrar las ventanas de la casa de su propiedad sitas en la pared medianera de la casa de las actoras y de los demandados y en todo caso a guardar la distancia de dos metros hasta la casa de los actores en cuanto tienen luces y vistas rectas sobre la finca descrita en el hecho primero; a recoger las aguas de su tejado de forma que no viertan sobre la finca de las demandantes, a retirar dicha bajante de aguas pluviales en cuanto invade la propiedad de las actoras y a cortar el vuelo de los alfeizares de las ventanas que miran directamente sobre la finca del hecho primero de la demanda y el vuelo del tejado en cuanto invaden el vuelo de la propiedad de las demandantes.

Desestimo la demanda reconvencional presentáda por D. Juan María representado por el Procurador Jorge Vega Alvarez contra Doña Julia y Laura , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas mencionada de las pretensiones contra ella deducida en el presente juicio.

Las costas procesales originadas en el presente procedimiento se imponen al demandado, demandante en reconvención, D. Juan María .'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Juan María y Dña. Inmaculada , recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Julia y Dña. Laura , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Julia y doña Laura presentaron demanda contra don Juan María y doña Inmaculada , en ejercicio de acción declarativa de propiedad y acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, de desagüe y de vuelo, todo ello en relación con la finca descrita en el hecho primero de aquel escrito de la que, según se dice, forma patio un patio o terreno situado entre las viviendas de los litigantes.

Los demandados se opusieron a la demanda y, a su vez, formularon reconvención en la que afirmaban ejercitar acción reivindicatoria, acción confesoria de servidumbre de luces y vistas y desagüe y acción por culpa extracontractual del artículo 1902 del código civil.

La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda inicial. Los demandados reconvinientes presentaron recurso de apelación con la finalidad de que se procediese al dictado de nueva resolución por la que, con revocación de la apelada y rechazo de la demanda inicial, se admita íntegramente la reconvención.

En el recurso se denuncia error en la valoración de la prueba en relación a todas las acciones ejercitadas. La codemandada no se personó en esta alzada dentro de plazo por lo que se declaró desierto el recurso respecto a ella y se acordó continuar la tramitación respecto al Sr. Juan María .



SEGUNDO.-Constituye cuestión esencial para la decisión del litigio determinar la propiedad del mencionado patio o terreno que los actores iniciales afirman de su propiedad y libre de cargas o gravámenes. Para ello debe partirse de los términos en que la litis ha sido trabada, con especial incidencia en el contenido de la reconvención. Aunque su encabezamiento anuncia el ejercicio de acción reivindicatoria junto a las confesorias de servidumbre y reclamación de daños, lo cierto es que los hechos que le sirven de base no defienden la propiedad del patio por los reconvinientes o por tercero ajeno al litigio, aludiendo reiteradamente al mismo como franja de separación entre los inmuebles. Lo que es más relevante, el suplico no contiene petición propia de acción reivindicatoria. Se pide la declaración de la existencia de esa franja de terreno entre las dos propiedades y el reconocimiento de servidumbre de luces y vistas y desagüe hacia ella, pretensión que jurídicamente lleva implícito el reconocimiento del dominio a favor de las reconvenidas pues si los reconvinientes entendiesen que el patio es de su propiedad, carecería de sentido la acción confesoria toda vez que las servidumbres implican un gravamen sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto propietario, constituyendo un derecho sobre cosa ajena y no sobre cosa propia porque las cosas sirven a su dueño por derecho propio y no por derecho de servidumbre. Si ello es así, el ejercicio de la acción confesoria supone reconocer que el uso del patio para apertura de ventanas o evacuación de aguas no responde al derecho de propiedad, de modo que deviene inatacable el criterio de la sentencia apelada estimatorio de la acción declarativa de propiedad deducida en la demanda inicial, máxime cuando en el recurso se dice expresamente que 'en modo alguno los reconvinientes se atribuyen la propiedad exclusiva y excluyente de dicho terreno pero si la posesión desde tiempo inmemorial' aludiendo después a la 'franja de terreno destinado a patio para el disfrute de servidumbre de luces y vistas y caída de aguas pluviales' con lo que su defensa se dirige al reconocimiento de tales gravámenes, no al del dominio sobre el patio.

Procede confirmar, asimismo, la sentencia apelada en lo que atañe a la acción negatoria de servidumbre. La apertura reciente por los demandados de cuatro ventanas en pared de indiscutible naturaleza medianera sin consentimiento de las reconvenidas incide en la prohibición del artículo 580 del código civil.

La parte recurrente no demostró, como le incumbía ( artículo 217.2 de la ley de enjuiciamiento civil), la adquisición de los gravámenes cuyo reconocimiento pretende. Ha quedado huérfana de prueba su alegación sobre la constitución desde tiempo inmemorial e igualmente la concurrencia de los presupuestos necesarios para estimar justificada la adquisición por destino de padre de familia a que alude el artículo 541 del código civil, invocado en la demanda reconvencional. Son varios los testigos vecinos del lugar reseñados en la sentencia apelada que, desvirtuando la tesis de la parte apelante, manifestaron que las aguas de la vivienda de los apelantes no vertían hacia la finca de las apeladas antes de las obras realizadas por aquellos y que la apertura de las ventanas se produjo con motivo de dichas obras al dar mayor altura al inmueble.



TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el recurso en lo atinente a la acción ejercitada en la reconvención tendente a la reparación de daños que se dicen causados por obras en la casa vivienda de las reconvenidas. Estas encargaron su realización a constructor especializado que actuó de forma autónoma, sin relación jerárquica con las comitentes ni intervención de éstas en la dirección o supervisión de los trabajos lo cual lleva a excluir la responsabilidad dimanante de los artículos 1902 y 1903 del código civil.

La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra (así, STS de 8 de febrero de 2016, con cita de otras) en el sentido de considerar que responderá por culpa 'in vigilando', cuando asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o por culpa 'in eligendo', cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo, supuestos ambos que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC. En cualquier caso, si como aquí ha ocurrido, el dueño de la obra, encarga su ejecución a persona especializada que actúa de forma autónoma con sus propios medios y dirección, el supuesto sería subsumible en el último párrafo de dicho artículo 1903 a cuyo tenor cesará la responsabilidad por hecho ajeno cuando las personas designadas en el precepto prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

En esta línea la STS de 17 de septiembre de 2008 dice que la 'responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de Octubre de 1969, 18 de Junio de 1979, 4 de Enero de 1982, 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de Junio y 6 y 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de Abril y 4 de Julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de Noviembre de 1985 )» ( Sentencia de 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma sentencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que prosigue afirmando que «como señala el último párrafo de dicho artículo 1903 , cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de Mayo de 1999 y 20 de Septiembre de 1997. El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil, parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998, que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002 )».

Las consideraciones expuestas, unidas a la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, determinan el rechazo del recurso.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante ( artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil), así como la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial) Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan María contra la sentencia de fecha 27 septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de O Barco de Valdeorras, en autos de Procedimiento Ordinario 340/2015, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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