Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00097/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G.15019 41 1 2018 0001172
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2020
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000374 /2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 97/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número122/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en Juicio Ordinario núm. 374/18, sobre 'reclamación de daños y perjuicios', seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA María Esther, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández Barreiro; como APELADO:ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Lizarriturri y como parte demandada que no formula oposición ZONA KLUSTER SLU.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-
Antecedentes
PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, con fecha 10 de noviembre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, doña Iría María Fernández Blanco, en nombre y representación de María Esther frente a ZONA KLUSTER SLU y a ALLIANZ, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS.
Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dª María Esther que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de marzo de 2021, fecha en la que tuvo lugar.
TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, de fecha 10 de noviembre de 2019, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña María Esther frente a Zona Kluster SLU y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros; sin imposición de costas.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
'Primero. Acción ejercitada. La actora ejerce una acción de reclamación contractual derivado de un contrato de arrendamiento sobre local de negocios basada en los artículos 1555 , 1563 del Código civil y ss . del Código Civil en relación con los artículos 3 , 4 y 21 de la Ley de arrendamientos urbanos y la acción directa del artículo 76 de la ley de contrato de seguro contra ALLIANZ.'
'Segundo. Relación contractual con ZONA KLUSTER SLU. Cumplimiento contractual. El contrato de arredramiento de local es un contrato consensual, bilateral, oneroso conmutativo y temporal que supone unos derechos y obligaciones para cada una de las partes. En este procedimiento se discute básicamente si el demandado ha cumplido o no dos obligaciones contractuales: a) la obligación de conservar las cosas y responder de los daños y perjuicios y perjuicios causados en el local arrendado, salvo que estos se hubiesen producido sin culpa suya (1563 del Código Civil); y 2) Obligación de suscribir un contrato de seguro (cláusula 9ª del contrato de arrendamiento). Es necesario analizar el cumplimiento/incumplimiento contractual de cada una de ellas por separado. Por ello distingo:
A) Obligación de suscribir una póliza de seguros.
La cláusula novena del contrato de arredramiento suscrito entre María Esther y ZONA KLUSTER SLU dispone que "el arrendatario se obliga a suscribir una póliza de seguros que ampare los riesgos de incendio, explosión, inundación y similares, cubriendo cualquiera daños que puedan afectar al continente, a las instalaciones y a los elementos descritos en el expositivo segundo de este documento. Con respecto a los referidos bienes de dicha póliza figurará como beneficiario, en caso de siniestro, la arrendadora", que debe relacionarse con la obligación de devolver la cosa sin deterioros o desperfectos, en el mismo estado de conservación que lo recibe (cláusula segunda). El principal problema reside en interpretar la obligación de asegurar el riesgo de incendio. Es decir, si la obligación consiste en indemnizar los incendios con independencia de su responsabilidad civil o si por el contrario el seguro debe relacionarse con sus obligaciones contractuales. Es decir, si se impuso al demandado la obligación de asegurar los daños y perjuicios que se causasen por su culpa o negligencia (por su responsabilidad contractual ex artículo 1563 CC y 21 LAU ) o si también debía asegurar los incendios aunque fuesen ajenos a su ámbito de responsabilidad.
Considero que la estipulación novena supone la obligación del arrendatario de suscribir una póliza que asegure su responsabilidad civil, no cualquier incendio. Para ello hay que partir de una interpretación global, legal y teleológica del contrato. El arrendatario está obligado a responder de los daños y perjuicios que se causen en el local (cláusula segunda) debido a culpa o negligencia suya ( artículo 1563 CC y 21 LAU ) y devolver la cosa en el mismo estado que lo recibió respondiendo de los daños que se causen por un mal uso de las cosas. El contrato debe ser integrado con la normativa legal de responsabilidad contractual subjetiva ya que el contrato no establece de forma expresa una responsabilidad objetiva del arrendatario por inundaciones o por incendio. Las partes no alteran en el contrato el sistema de responsabilidad, no pactan de forma expresa que el arrendatario deba responder de todos los daños y perjuicios con independencia de si se deben o no a su culpa, y que deba responder incluso en los casos de fortuitos y de fuerza mayor. Este sistema no se recoge en el contrato que establece las obligaciones ordinarias del arrendatario como son la de devolver la cosa sin deterioros ni desperfectos, obviamente cuando son debidos a su culpa o negligencia, relacionado con su destino de actividad de tienda informática, ciber o similar (clausula sexta). En este contexto se establece una cláusula adicional para obligar al arrendatario a suscribir una póliza que garantice todos los daños causados por incendio, explosión, inundación o similares debido a los grandes daños que estos siniestros producen pero interpretando que hablamos en el seno de su responsabilidad. El tenor literal de la cláusula habla de todos los daños, pero no de cualquier origen del incendio. Esta precisión es fundamental porque ZONA KLUSTER SLU ha cumplido su obligación de asegurar el incendio, con independencia de que no figure como beneficiario doña María Esther, pues esta ausencia es irrelevante. No se trata de que ZONA KLUSTER SLU estuviese obligada a responder de los daños por incendio en cualquier caso y que el hecho de no establecer como beneficiaria a María Esther hubiese causado un perjuicio.
En definitiva la obligación de ZONA KLUSTER SLU era la de suscribir una póliza que garantizase su responsabilidad civil contractual en criterios culpabilísimos por incendio, inundación y hechos similares.
B) Ausencia de culpa o negligencia de ZONA KLUSTER en el incendio y en los daños.
Corresponde al actor acreditar los hechos constitutivos de la pretensión ( artículo 217.2 LEC ). En el caso de daños causados por un incendio en un inmueble arrendado es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dispone que la carga probatoria del perjudicado se limita a la necesidad de acreditar el incendio y la relación de causalidad entre el incendio y los daños objeto de reclamación, sin necesidad de probar la causa que originó el incendio. La sentencia del TS de 5 de marzo de 2007 , expone en doctrina que reitera en la sentencia de 14 de junio de 2013 que en estos supuestos, además de no poder equiparase el desconocimiento de la causa del incendio con la existencia de un caso fortuito( sentencias de 29 de enero de 1996 , 13 de junio de 1998 , 11 de febrero de 2000 , 12 de febrero de 2001 , 23 de noviembre de 2004 y 3 de febrero de 2005 , entre otras), han de aplicarse criterios correctores de las reglas sobre la carga de la prueba. Ello supone que no se exige que el actor demuestre la causa del incendio sino que probado que el incendio se produjo en un ámbito sometido al control y vigilancia del arrendatario y ajeno al propietario corresponde al demandado la carga de probar las circunstancias que le liberen de responsabilidad recogidas en el art. 1563 CC que dispone que "el arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que prueba haberse ocasionado sin culpa suya", lo que supone establecer una presunción iuris tantum de culpabilidad ( SS 13 junio 1998 , 11 febrero 2000 , 12 febrero 2001 ), o si se prefiere, en puridad técnica, una regla especial de carga de la prueba (en la actualidad con reconocimiento legal genérico en el art. 217.5 LEC 2000 ).
Partiendo de lo anterior el actor no tiene razón porque el demandado ha sido capaz de probar que el incendio fue provocado. El informe de criminalística es claro en sus conclusiones cuando expone que el fuego tiene un origen claramente provocado con la intención de producir los mayores en el interior del local, con un total de cinco focos principales de incendio, independientes entre sí. El atestado inicial también recoge el carácter intencionado del incendio y no hay dudas reales sobre el carácter intencionado del mismo.
Advertido que el incendio fue provocado es necesario analizar su el demandado (ZONA KLUSTER y por ende su aseguradora) tiene alguna responsabilidad. La respuesta es negativa. Para ello pondero:
- Que ZONA KLUSTER contaba con medidas de protección para evitar la entrada de ajenos fuera de horas de apertura como era una persiana metálica, una puerta posterior, unos escaparates con cristales de seguridad y un sistema de alarma. Estas medidas de seguridad son importantes y, en todo caso, superiores a las que se podría exigir a un ciber.
- La ausencia de indicios de autoría en la causa penal. El pronunciamiento penal de archivo no tiene ninguna eficacia vinculante de cosa juzgada en el proceso. El Tribunal Supremo viene reiterando que "la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1.996 , 23 de marzo y 24 de octubre de 1.998 ; 16 de octubre de 2.000 ; 15 de septiembre de 2.003 ); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( SS. 28 noviembre 1.992 y 12 abril y 16 octubre 2.000 ". La reciente sentencia del TS de 8 de marzo de 2017 , resume su doctrina al respecto recordando que: "La sentencia del TC de 15/2002 declara que [l]a absolución fundada en no haberse probado que el acusado fuere autor de los hechos no impide que en un ulterior proceso civil se puedan valorar las pruebas y apreciar los hechos nuevamente en el plano de la responsabilidad civil, en el que junto al criterio estricto de la autoría material, pueden utilizarse otros elementos y criterios de imputación (teoría del riesgo, propiedad de las cosas, culpa in vigilando o in eligiendo, etc.)", de modo que "la sentencia absolutoria no prejuzga la valoración de los hechos que pueda hacerse en el proceso civil ( SSTS de 26 de mayo y 1 de diciembre de 1994 ; 16 de noviembre de 1995 ; 14 de abril de 1998 y 29 de mayo de 2001 ), y que no impide apreciar imprudencia civil..., pues no significa más que la conducta no es sancionable de acuerdo con la ley penal, no que la misma no pueda ser estimada como fuente de responsabilidad por la ley civil, en su caso ( STS de 31 de enero de 2000 )".
Ahora bien en el presente caso se advierte una falta real de investigación penal en la autoría de los hechos. En las actuaciones consta el atestado inicial que se origina con el aviso del incendio y el informe técnico del laboratorio de criminalística que analiza las causas del incendio. Sin embrago no existe una verdadera investigación sobre el autor o autores reales de los hechos, sobre el motivo o móvil del incendio provocado, sobre el posible fraude a un seguro... Esta investigación podría haber arrojado luz sobre la autoría y otros datos relevantes en esta causa pero no constan y de ellos no puede desprenderse la autoría del demandado, que es lo que subyace en este procedimiento.
Es decir, el informe técnico es un punto de partida para determinar la autoría, pero mediante una investigación real con obtención de nuevas fuente de prueba como son informes testificales, información tributaria o del estado económico del ciber, datos de interés recabados de ordenadores, teléfonos... podría imputarse civil o penalmente la autoría. Pero falta una verdadera investigación sobre la autoría de los hechos, lo que no puede ser equiparable a que el demandado es el autor. En definitiva no hay un autor declarado policialmente
- Por la imposibilidad de probar el hecho negativo de la autoría y por el contenido de la demanda. Se trata de un incendio ocurrido el 28/12/2015, cuatro años antes de la vista, lo que dificulta notablemente la posibilidad de probar la falta de relación del demandado con el siniestro. Esto impide al demandado acreditar donde estaba en el momento de los hechos y por otro lado la demanda no se dirige o apunta directamente a su autoría lo que hubiese permitido articular de forma directa su defensa.
- Porque en el atestado inicial se apunta a dos personas desconocidas como autores de los hechos. Así doña Ofelia vio a dos chicos jóvenes con la cabeza tapadas con capuchas o gorros de lana que venían de la zona del ciber de forma inmediata al incendio y Paula vio también a dos chicos jóvenes que iban vestidos de forma oscura justo después de la explosión. De este atestado inicial se puede deducir que existen indicios racionales para pensar que esos dos jóvenes son los autores del hecho y la relación entre estos y el demandado brilla por su ausencia. Estos jóvenes son desconocidos pero además ninguna prueba hay sobre la coautoría o inducción del demandado.
- Porque no se recogieron huellas en el lugar de los hechos. El propio agente de Policía Judicial con TIP NUM000 reconoce que él no se dedica a la recogida de huellas y que en su caso lo recogería la Policía Judicial de Cambre.
- Porque las los datos obrantes en autos no son suficientes para imputar civilmente el incendio a ZONA KLUSTER. Para ello pondero:
a) La cerradura. La policiales recoge que la cerradura de la persiana metálica estaba desmontada y que la reja metálica tiene un hueco de 11 Cms de ancho por 4,5 de alto, que el muy difícil acceder a ella y que se debió tardar mucho tiempo en hacerlo con una persona de manos pequeñas o el desmontaje de la cerradura fue realizado antes (Agente con TIP NUM000). Sin embargo esta conclusión parte de una premisa errónea como es la ausencia de herramientas que permitan desmontar unas tuercas con un espacio reducido de forma más o menos rápida. Nada impide que se hubiese empleado una herramienta en 'L' (destornillador o saca tuercas) que son habituales en el mercado, que pueden ser eléctricos y tener adaptadores flexibles para pistolas eléctricas. Con una sencilla herramienta común en el mercado y accesible para cualquier persona la operación de sacar las tuercas y tornillos en esas condiciones es sencilla y puede ser rápida. No comporto así las conclusiones de la Guardia civil sobre la necesidad de que una persona con manos pequeñas lo tuviese que hacer y que hubiese tardado mucho tiempo. Cualquier persona más o menos mañosa pudo hacerlo.
b) Por falta de forzamiento de la cerradura. Esta circunstancia no es determinante para relacionar al demandado con el incendio porque se trata de una puerta sencilla. De esta circunstancia parece concluirse que el propietario dejó la puerta abierta. Pero pueden existir múltiples explicaciones alternativas como es el hecho de que se hubiese abierto con algún utensilio como hace un cerrajero, se hubiese clonado la llave... La sencillez de la puerta permite así abrirla con facilidad sin necesidad de que se fuerce deteriorando la cerradura.
c) Sistema de alarma. La policía científica parece deducir que el propietario hizo un simulacro sobre los sistemas de alarma el día 26/12/2015 para conocer el funcionamiento de los sistemas de alarma y poder obtener datos para perpetrar los hechos. Sin embrago este 'simulacro' es una mera especulación policial y existen otras alternativas para explicar esa entrada. Puede ser que el propietario del ciber se hubiese olvidado un abrigo o documento, que hubiese entrado a dejar escondidos regalos de fechas navideñas, que hubiese entrado a hacer sus necesidades al estar en la zona, que hubiese entrado algún empleado... Por otro lado no se explica desde cuando se hace un estudio de movimientos y si entradas a esa hora de la noche desconectando la alarma eran o no normales...
En definitiva las pruebas practicadas solo permiten concluir que dos individuos no identificados causaron de forma intencionada el incendio que fue el origen de los daños. Esta circunstancia esta fuera del ámbito de control o de dominio del demandado y se produce sin culpa o negligencia de su parte. No hay indicios que permitan conectar dolosa o culpabilísticamente a ZONA KLUSTER con este incendio, no se ha hecho una verdadera investigación sobre los autores y conclusiones policiales son vagas e imprecisas. Así el demandado ha probado que personas ajenas a su ámbito de control causaron el incendio, sin intervención directa o indirecta suya y sin que hubiese mediado ninguna culpa suya.
Por todo ello la demanda debe ser desestimada porque los daños se han ocasionados sin culpa de ZONA KLUSTER.
'Tercero. Reclamación a la aseguradora. El actor ejerce frente a la aseguradora la acción directa del artículo 76 de la Ley de contrato de seguro . Ninguna relación contractual existe entre María Esther y ALLIANZ pues la primera no es la asegurada ni beneficiaria. Por ello la única acción que tiene doña María Esther para accionar frente a la compañía aseguradora es acción directa.
La acción directa no puede prosperar. El artículo 76 LCS dispone que "El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido". La STS de 17 de abril de 2015 establece que "el asegurador puede oponer al perjudicado que el daño sufrido por él es realización de un riesgo excluido en el contrato. Lo que no puede es oponerle aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, al tratarse de una excepción de carácter personal, eficaz ante la otra parte de la relación convencional, pero inoponible caso de ejercicio de la acción directa contra el asegurador, sin perjuicio del derecho de repetición que asiste a éste contra el asegurado, cuando haya de pagar la indemnización al tercero". En este caso ALLIANZ no puede responder de la acción directa porque su asegurado no es responsable del incendio y de los daños causados por este y el actor no tiene otra acción contra el seguro por falta de relación contractual.
Por todo ello la demanda debe ser desestimada respecto a ALLIANZ.'
'Cuarto. Costas. Respecto a las costas procesales el art. 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil dispone que "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". En este caso la demanda ha sido íntegramente estimada por lo que por aplicación del principio de vencimiento el demandado habrá de abonar las costas procesales. En este caso cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad por la existencia de serias dudas de hecho. He llegado a las conclusiones de que ZONA KLUSTER no es el culpable del incendio y por ello no hay responsabilidad civil. Sin embrago esta conclusión podría ser considerada dudosa, la acción no puede ser tildada de temeraria, máxime cuando la principal información sobre el incendio se obtiene a través de esta causa.'
II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña María Esther, realizando las siguientes alegaciones:
1º) Error en la aplicación de los arts. 48 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro.
Versa el procedimiento sobre indemnización por incendio ocurrido, el 28.12.2015, en local propiedad de mi mandante y arrendado por la codemandada Zona Kluster SLU.
Como se pactó en el contrato de arrendamiento (estipulación 9ª, documento 2 de la demanda), Zona Kluster SLU suscribió, con vigor desde el 13.12.2010 y renovable anualmente, póliza nº 027868733, con la codemandada Allianz SA ( documentos 1 de ambas contestaciones ), en cuya página 5, incluye la cobertura por daños materiales en caso de incendio, y página 8, art.1º ' Bienes asegurados ', A) Edificación.- El conjunto de: 1.- Los fundamentos, estructura paredes, techos, suelos, cubiertas, puertas, ventanas y demás elementos de construcción..............3.- Las conducciones fijas de servicios integradas en la construcción: agua, gas, electricidad, calefacción, refrigeración, saneamiento....................................'·
El incendio, tras denuncia de Zona Kluster SLU (documento 3 de su contestación ), fue objeto del atestado del Puesto de la Guardia Civil de Oleiros nº NUM001, del cual nunca se dio noticia a ninguna de las partes, a pesar de la denuncia y personamiento de mi mandante como perjudicada (documento 4 de la demanda), como admiten todas las partes (hecho 3º de la demanda y 3º de las contestaciones), ni se pusieron en conocimiento de la autoridad judicial. De hecho, el atestado sólo se pudo conseguir tras solicitarlo las tres partes en los respectivos escritos de proposición de prueba, tras los oportunos oficios. Situación que permite el art. 284.2 LECr - no constar autor conocido y archivo del atestado sin remitirlo a la autoridad judicial -, y que se explicita al folio 19 del atestado (Diligencia de finalización de atestado y archivo en esta Unidad, de fecha 31.12.2015).
Dicha circunstancia es relevante por doble motivo. Por una parte, a efectos de prescripción alegada, de pasada, por los demandados. La sentencia no entra en la prescripción, pasando a resolver sobre el fondo. Lícito deducir que la desestima, como no podría ser de otra forma, a la vista de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC, 220/1993, 89/1999, 298/2000, 136/2002, 12/2005, etc.) en el sentido de que los tribunales civiles no pueden negarse a juzgar las responsabilidades considerando prescrita la acción por el transcurso del año que marca la ley, cuando no se notificó al perjudicado la finalización de la investigación de los hechos, concediendo el amparo por denegación de acceso a tutela judicial.
Por otra parte, el desconocimiento del resultado del atestado - autor y circunstancias - obligó a esta parte a plantear tanto la acción del art. 1563 CC - contrato de arrendamiento -, como la de los arts. 48 y 76 de la LCS - póliza de responsabilidad civil inclusiva del incendio en el continente. Una vez conocido, en fase de prueba, el atestado, y como alegó esta parte en fase de conclusiones (1.18.40 de la grabación), la opción se limita a la acción directa del art. 76 LCS, con la solidaridad pasiva que de ella se deriva a efectos de legitimación pasiva.
A ello nos conduce el resultado del atestado, prolija y minuciosamente explicado en la sentencia, con cuyas consideraciones coincide esta parte, y que, en aras de la brevedad, pueden resumirse en que dos testigos vieron salir a dos personas del local, pero no fueron localizadas y que se hallan varios recipientes en el suelo que contienen material inflamable (folios 01 y 02 del atestado: Diligencia de exposición). Incendio provocado y autor desconocido. Hechos que la sentencia mantiene.
Así las cosas hemos de impugnar, y es motivo de esta apelación, el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia: "Reclamación a la aseguradora".
Tras concluir el Fundamento de Derecho 2º con que "No hay indicios que permitan conectar dolosa o culpabilísticamente a Zona Kluster con este incendio>>, desestimando la aplicación del art. 1563 del CC, del que esta parte ya se había apartado en fase de conclusiones, desestima también la acción del art. 48 y 76 CC porque: "En este caso ALLIANZ no puede responder de la acción directa porque su asegurado no es responsable del incendio y de los daños causados por este y el actor no tiene otra acción contra el seguro por falta de relación contractual".
En contrario y precisamente por no ser responsable del incendio, es de aplicación el art. 48.1 LCS: "El asegurador estará obligado a indemnizar los daños producidos por el incendio cuando éste se origine por caso fortuito, por malquerencia de extraños, por negligencia propia o de las personas de quienes se responda civilmente". Malquerencia: incendio provocado. Extraños: autor desconocido, terceros distintos del tomador. Es pues aplicable el art. 48.1 LCS y procede la condena solidaria de los codemandados.
Es más, la misma aseguradora en sus conclusiones asume que la demandante estaría, como tercera ajena al contrato, amparada, si se dieran las circunstancias, por la garantía de responsabilidad civil de la póliza. A continuación, pasa a exponer porque, a su criterio, no se dan esas circunstancias, trayendo a colación el art. 48.2 LCS: 'El asegurador no estará obligado a indemnizar los daños provocados por el incendio cuando éste se origine por dolo o culpa grave del asegurado ', aunque sí por negligencia, y enumerando una serie de indicios que, vía presunciones, podría llevar a entender dolo o culpa grave de Zona Kluster SLU, que la sentencia no considera se hubiera producido.
A esos efectos, y para rechazar las alegaciones de ALLIANZ, hemos de citar la STS, Sala 1ª, de 17/07/2012, Rec. 1935/2010, que, tras aceptar 'indicios suficientes y nada débiles sobre la provocación del siniestro', y citando la STS de 18/11/2008, concluye ( Fundamento de Derecho 6º ): 'Así planteado, el motivo ha de ser desestimado porque el propio art. 48 LCS , que se cita como infringido, sólo exime al asegurador de su obligación de indemnizar los daños cuando el incendio se origine por dolo o culpa grave del asegurado, lo que exige no solo el dolo o la culpa grave del asegurado, sino también su relación causal con el origen del incendio, incumbiendo al asegurador, según la doctrina científica y la jurisprudencia, la carga de esta prueba. Como declaró la sentencia de 12/03/2001 ( rec.569/96 ), si no consta probado que el incendio haya sido provocado, directa o indirectamente, por el asegurado no se da el supuesto contemplado en la norma cuya infracción se denuncia y huelga discurrir acerca del dolo o culpa grave del asegurado o nexo causal'.
Por tanto, no constando probado que el incendio haya sido provocado, directa o indirectamente - la negligencia no es aplicable - por la asegurada, es procedente la estimación de la demanda y condena solidaria de los codemandados por aplicación de los arts. 48 y 76 LCS.
2º) Cuantía de la indemnización, lucro cesante y art. 20 LCS.
Al desestimar la procedencia de la acción, la sentencia no entra a cuantificar los daños, así como la procedencia de la aplicación de los intereses del art. 20 LCS.
Tras la prueba, esta parte ha de mantener las peticiones de la demanda, con la corrección hecha en la audiencia previa y escrito de 06.03.2019, de restar 150 € al informe pericial, por aplicación indebida del 10% de beneficio industrial al epígrafe ' proyecto y licencias municipales ', con lo que el daño emergente, de la pericial de esta parte, sería 42.773,21 €, y manteniendo el lucro cesante según los parámetros expuestos en el último párrafo del hecho 4º de la demanda.
Sobre el daño emergente y para concluir en la ratificación del informe pericial de esta parte, es relevante que, a preguntas del juzgador de instancia (0.57.50 de la grabación): ¿Pero, siguiendo el hilo de la demandante, con esta propuesta de indemnización nunca sería posible reformar el local ?, responda el perito de Allianz, Sr. Alfonso: ' Hacer la reforma a valor real no es posible. Pero esto es una indemnización teórica'.¿Ni siquiera Allianz por este importe podría reformar el local?:'No'.
La pericial del Sr Alfonso se basa (0.36.50 de la grabación en adelante) en un presupuesto de una constructora - que no se aporta - que sería el teórico y desconocido referente como valor de mercado, menos un % de depreciación por la antigüedad. Y, a preguntas de esta parte (0.51.55 de la grabación en adelante) sobre si esas obras podrían hacerse con materiales usados o de segunda mano, responde que no. Ese tipo de materiales no pueden adquirirse de segunda mano. Es decir, con la indemnización no se podría reparar el daño asegurado. No cabe, pues, aplicación de coeficiente de depreciación, que, por otra parte, no se especifica cuál es ni el criterio que se aplica.
En igual sentido contesta el perito de esta parte, Sr. Aurelio ( 0.12.30 de la grabación en adelante) acerca de la imposibilidad de adquirir esos materiales de segunda mano, por lo que no aplica coeficiente de depreciación y se ciñe al valor de mercado de materiales de la misma calidad al precio que podrían adquirirse, que fija teniendo como referencia la base de precios del Colegio de Arquitectos Técnicos de Guadalajara, de uso habitual entre profesionales y, dado su origen, con garantías de objetividad y científica. A ello suma beneficio industrial, IVA, proyecto, licencia y tasas.
Contrariamente, el informe del Sr. Alfonso no contempla ni beneficio industrial, ni IVA, ni gastos de proyecto, licencias y tasas. Según él y como manifiesta, el valor de mercado que refiere incluye todos esos conceptos. O sea, más de un tercio, aproximadamente, de su valoración.
Se ratifica, pues, la petición de la demanda sobre daño emergente.
En cuanto al lucro cesante (imposibilidad de alquilar el local en tanto no se reforme), se exponen los parámetros de cálculo en el último párrafo del hecho 4º de la demanda: alquiler a Zona Kluster SLU de 550 € a fecha del incendio, ocupación del 50% de los meses y plazo transcurrido hasta el abono de la indemnización.
Se opone Allianz, en el penúltimo párrafo del hecho 4º de su contestación, por cuanto, al haberse seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de A Coruña el Juicio Verbal de Desahucio 1043/2016, en el que se dictó sentencia el 05.05.2017 (Documento 3 de la demanda) y se rechazan las peticiones de rentas debidas desde enero de 2016 por haberse entregado las llaves ese mes. Alega Allianz que hasta la fecha de la sentencia referida, mi mandante no podría haber puesto el local en alquiler.
Que, pendiente juicio por desahucio y mientras este no se produzca, el local no podría ser arrendado. No obstante, no se trata de eso. De no producirse el incendio, el local seguiría siendo útil a los fines de Zona Kluster SLU y mi mandante hubiera seguido cobrando de esta las rentas. La entrega de llaves y resolución del contrato se produce a causa del incendio. A partir de ese momento, mi mandante deja de cobrar las rentas de Zona Kluster SLU y, por otro lado, tampoco puede alquilar el local a un tercero en tanto no se rehabilite, para lo cual necesita disponer de la indemnización que le corresponda por el siniestro, problemática de afrontar por ser elevada para su economía o una economía media. La imposibilidad de ingresar los alquileres no deriva del procedimiento pendiente, sino del siniestro. El origen de las rentas, a efectos de lucro cesante, es irrelevante.
Y el lucro cesante ha de mantenerse y calcularse, según los parámetros expuestos, hasta el pago de la indemnización que permita la rehabilitación del local.
Finalmente, en lo que se refiere a la aplicación del art.20 LCS, ha de mantenerse su procedencia. En demanda, debido al desconocimiento del atestado, se piden desde fecha de finalización de éste, por no haberse producido actuaciones judiciales penales ni, por tanto, resolución que, según su sentido, fuese o no causa justificada para aplicar o no el recargo indemnizatorio del art. 20 LCS.
El atestado propiamente dicho - otra cosa es el informe técnico del Laboratorio de Criminalística, también aportado, e irrelevante para la autoría del incendio; su autor TIP NUM000 declara (1.17.30 de la grabación): 'Nosotros no buscamos autores..........sólo buscamos causas'- finaliza el 31.12.2015 (folio 19, Diligencia de finalización de atestado y archivo en esta Unidad). En todo caso, el representante legal de Zona Kluster SLU declara (0.08.10 de la grabación) haber dado parte a la compañía de seguros, cuyo conocimiento del incendio se corrobora por la fecha del encargo de la pericial del Sr. Alfonso (documento 4 de la contestación), en cuya carátula obra como fecha de encargo el 31.12.2015, lícito deducir que el encargo es de Allianz. A partir de ese momento, de haber habido alguna duda sobre la procedencia de la indemnización o cuando la misma se considere irrazonable o abusiva, la aseguradora siempre podrá hacer una oferta motivada u optar por la consignación, en lugar de satisfacción directa, para evitar el recargo legal, pero sin que, en ningún caso, deba recaer sobre el perjudicado las consecuencias de esa discrepancia, sin un fundamento razonable o suficiente.
En ese sentido, y en un caso también de incendio, SAP A Coruña, Sección 5ª, de 27.07.2015, Fundamento de Derecho 3º: ' De acuerdo con esta doctrina, estimamos que la sentencia recurrida hace una correcta aplicación del citado art. 20 LCS , dado el absoluto impago o falta de consignación de la prestación debida, o de cualquier otra que pudiera estimarse adecuada, dentro del plazo legal de tres meses que marca el inicio de la mora, no ya desde la producción del siniestro, sino desde su conocimiento por la aseguradora demandada. También consideramos que se ha incumplido el deber de diligencia que corresponde al asegurador, en orden a determinar el alcance aproximado de los daños y perjuicios causados por el siniestro y a procurar una rápida satisfacción de la indemnización, mediante la oportuna oferta motivada, sin que se haya acreditado la concurrencia de una causa justificada impeditiva del pago, con arreglo al art. 20.8 LCS '.
Así pues, ha de mantenerse la fecha de 31.12.2015 a efectos del art.20 LCS, al igual que el resto de los pedimentos de la demanda.
III.-En escrito de oposición al recurso de apelación por la representación procesal de Allianz S.A. se realizaron las siguientes alegaciones:
1º) Conviene poner de manifiesto que la acción que se ejercita en la demanda, tal y como se razona en el primer fundamento de derecho de la sentencia, es una acción de naturaleza contractual, derivada del contrato de arrendamiento que unía a la actora con Zona Klúster S.L.
Es más, en sus conclusiones, tal y como se afirma en el recurso, la actora manifestó que ejercitaba en su demanda la acción directa del art. 76 de la LCS.
Es cierto que en la estipulación novena del contrato la arrendataria asumió la obligación de suscribir una póliza que amparase, entre otros, el riesgo de incendio, pero también lo es que esa estipulación, como acertadamente se razona en la sentencia apelada, no altera el régimen o sistema de responsabilidad del arrendatario, que, por mandato legal ( art 1563 C Civil) responde de los daños que se causen al local por su culpa o negligencia, no por los que deriven de actos dolosos o culposos de terceros, ni por los que deriven de caso fortuito o fuerza mayor.
La referida estipulación contractual tenía por único y exclusivo objeto garantizar la responsabilidad contractual subjetiva del arrendatario en los supuestos para los que se pactó suscribir el seguro. No se pactó en el contrato la responsabilidad objetiva de la entidad arrendataria para los supuestos de incendio, explosión, inundación y similares.
Poca duda puede ofrecer que la obligación que asumía la arrendataria era la de concertar un seguro que cubriese o amparase su responsabilidad contractual, ante los riesgos descritos en la referida estipulación novena del contrato.
No existe vulneración del art. 48 de a LCS por la simple razón de que no existe ninguna relación contractual entre la actora y mi representada. La actora no es asegurada ni beneficiaria en el contrato suscrito por la arrendataria de su local con mi representada.
El art. 48 de la LCS solo es aplicable a las relaciones contractuales entre aseguradora y asegurado. Regula los supuestos de responsabilidad de la aseguradora frente a su asegurado y las excepciones a dicha responsabilidad, pero no es aplicable al tercero perjudicado. Que ello es así lo evidencia la doctrina jurisprudencial que se cita de adverso.
Y tampoco existe infracción del art. 76 de la LCS, que se ubica en la Sección octava de dicha Ley, en la que se regula el seguro de responsabilidad civil.
Para que opere el seguro de responsabilidad civil, o sea, para que surja la obligación de indemnizar, es necesario que concurra un hecho previsto en el contrato, de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado.
En el caso que nos ocupa, la sentencia da por probado que el asegurado de mi mandante no es responsable del incendio, por lo que, como este pronunciamiento no se impugna el recurso, resulta evidente que mi mandante no está obligada a indemnizar, porque no existe responsabilidad civil de se asegurada.
Por ello, la sentencia ha de ser íntegramente confirmada.
2º) Respecto a los importes reclamados esta parte reproduce en su integridad su escrito de contestación a la demanda y el contenido del informe pericial con ella acompañado, que ha sido ratificado y aclarado en el acto del juicio.
Es cierto que la actora redujo su pretensión inicial en 150 euros, que correspondía al 10% de beneficio industrial sobre la partida de proyecto y licencias, pero también lo es que se olvidó de deducir los 31,50 euros que supone el IVA al 21% sobre dicha suma. Véase que en el informe pericial se aplica el IVA sobre todas las partidas.
A juicio de esta parte la prueba demostró que la pintura del local fue ejecutada por la entidad arrendataria, que también ejecutó la instalación eléctrica.
Una cosa es que la reparación no pueda efectuarse con materiales usados y otra, bien distinta, es que, la reparación con nuevos materiales, seguramente de mejor calidad que los existentes, suponga una mejora para el local, que deba ser corregida mediante la aplicación de la correspondiente depreciación.
Los precios que establece el perito de la actora son precios de mercado, tanto en materiales como en mano de obra, por lo que la pretensión de incrementarlos con el denominado beneficio industrial resulta del todo improcedente.
No ha quedado acreditada la necesidad de proyecto para ejecutar las obras de reparación del local, ni el importe de la supuesta tasa.
La actora no ha practicada prueba alguna para acreditar el lucro cesante que reclama, por lo que mantenemos la impugnación de dicho concepto.
A juicio de esta parte, y sin que ello suponga asunción de ninguna obligación de indemnizar, el informe técnico sobre las casas del incendio, resulta de extraordinaria relevancia para el enjuiciamiento del caso, por lo que el desconocimiento de su contenido sería causa justificada y suficiente para enervar el pago de intereses moratorios en el supuesto de que se estimase la responsabilidad de mi mandante. Poca duda puede ofrecer que la petición de la actora al pago de intereses desde la fecha de conclusión del atestado, está referida a la fecha de conclusión del citado informe técnico, y no a la del atestado propiamente dicho, a la que ahora pretende retrotraer su petición.
SEGUNDO.-En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Esther no se cuestiona la decisión de la sentencia de instancia de desestimar la acción de reclamación contractual derivada de un contrato de arrendamiento sobre local de negocio basada en los artículos 1555, 1563 y siguientes del Código Civil con fundamento en que los daños se han ocasionado sin culpa de la demandada arrendataria Zona Kluster.
En el referido recurso lo único que se alega es el error en la aplicación de los artículos 48 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro. Por ello no puede ofrecer ninguna duda, aun cuando se diga por la apelante sin fundamento jurídico alguno que hay solidaridad pasiva, que el recurso de apelación se sigue únicamente contra la compañía de seguros Allianz.
TERCERO.-Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, las alegaciones del recurso de apelación de que el incendio, tras denuncia de Zona Kluster SLU, fue objeto de atestado de la guardia Civil de Oleiros, del cual no se dio noticia a ninguna de las partes, a pesar de la denuncia y personamiento como perjudicada de Doña María Esther, carece de toda transcendencia para la resolución del presente recurso de apelación, que se limita, como ya dijimos a las acciones ejercitadas contra la compañía de seguros Allianz.
En segundo lugar, la responsabilidad de la compañía de seguros demandada no puede apoyarse en el art. 48 de la LCS, que solo es aplicable a las relaciones contractuales entre aseguradora y asegurado, regulando los supuestos de responsabilidad de la aseguradora frente al asegurado, no siendo de aplicación al tercero perjudicado.
Por último, en este caso, no existe infracción del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, referente al Seguro de Responsabilidad Civil, que exige para su aplicación, es decir, para que surja la obligación de indemnizar de la compañía de seguros, un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado.
En el presente caso no resulta discutido, siendo un pronunciamiento firme de la sentencia apelada, que la entidad Zona Kluster, SA, asegurada de Allianz no es responsable del incendio, por lo que al no existir responsabilidad civil de la asegurada tampoco puede responder la aseguradora.
CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art.398 LEC).
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Esther, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, recaída en los autos de juicio ordinario nº 374/18, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.
Esta sentencia noes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
