Sentencia CIVIL Nº 97/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 321/2020 de 30 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00097/2021

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFG

N.I.G.24115 41 1 2018 0002641

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000259 /2018

Recurrente: Plácido, Plácido

Procurador: MANUEL ANGEL ASTORGANO DE LA PUENTE, MANUEL ANGEL ASTORGANO DE LA PUENTE

Abogado: JAVIER BARRIO GONZALEZ,

Recurrido: Loreto

Procurador: MARIA JESUS TAHOCES RODRIGUEZ

Abogado:

SENTENCIA Nº 97/21

ILMOS /A. SRES/A.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRÍGUEZ. - Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ. - Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA. - Magistrada.

En León, a treinta de marzo de 2021

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de Juicio Ordinario nº 259/2018 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 321/2020, en los que aparece como parte apelante D. Plácido, que actúa por sí y en beneficio de la comunidad de bienes integrada por él y sus hermanos D. Abilio, Dña. Sofía y Dña. María Rosario , representado por el Procurador D. Manuel Ángel Astorgano de la Puente y asistido por el Abogado D. Javier Barrio González; y como parte apelada DÑA. Loreto, representada por la Procuradora Dña. María Jesús Tahoces Rodríguez y asistida por la Abogada Dña. Esther Gutiérrez Fernández, sobre servidumbre de paso, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO-FRANCISCO ÁLVAREZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 7 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el procurador D. Manuel Angel Astorgano de la Puente en representación de D. Plácido que actúa por sí y en beneficio de la Comunidad de Bienes integrada por él y sus hermanos Abilio, Sofía y María Rosario contra Dª Loreto absolviendo a esta de todos los pedimentos formulados en su contra.

Desestimar la demanda reconvencional alternativa planteada por la representación procesal de Dª Loreto.

Cada parte abonara sus costas tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional y las comunes si las hubiere por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día dieciséis de marzo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen del procedimiento.

Por D. Plácido, actuando por sí y en beneficio de la comunidad de bienes integrada por él y sus hermanos D. Abilio, Dña. Sofía y Dña. María Rosario y como propietarios que son de las parcelas NUM000 (registral NUM001) y NUM002 NUM003) y NUM004) (registral NUM005) del Polígono NUM006 en término de San Juan de la Mata, Ayuntamiento de Arganza, se formuló demanda de juicio ordinario ejercitando contra la demandada Dña. Loreto acción confesoria de servidumbre de paso a través de la finca registral nº NUM007 conformada por las parcelas catastrales rústicas NUM008, NUM009 y NUM010 del Polígono NUM006 y por la urbana NUM011.

Como título de propiedad de sus parcelas esgrimieron los actores la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de sus difuntos padres D. Gervasio y Dña. Estefanía, de fecha 03.07.06, en la que aparecen inventariadas a los números NUM012 y NUM013, respectivamente. Y como título de constitución de la servidumbre, la hijuela nº 6 de la herencia de los padres de D. Gervasio, D. Ricardo y Dña. Pilar.

La demandada se opuso a la demanda alegando que trae causa de su padre D. Sabino, que compró sus referidas parcelas a D. Serafin (hermano de D. Gervasio), 'libres de cargas y sin arrendar la casa' en escritura pública otorgada ante el Notario de Villafranca del Bierzo el 24 de agosto de 1970, y que si, primero su padre y ella más tarde, permitieron el paso por donde se pide se reconozca, fue por amistad y condescendencia, mas sin reconocer en ningún momento la vigencia de una servidumbre de paso.

Con carácter alternativo y para el caso de que las peticiones de su contestación a la demanda fueran desestimadas, formuló demanda reconvencional, solicitando se declarara extinguida, por el no uso durante más de 20 años, la servidumbre de paso.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda en base a que la demandada no es heredera ni trae causa de ningún heredero de los originales y únicos propietarios de las parcelas de ambas partes, D. Ricardo y Dña. Pilar, sino que la heredó de su padre y éste, a su vez, la adquirió por compra de un hijo de aquéllos, constando en la escritura que la adquiría libre de cargas, no pudiéndoles perjudicar un título constitutivo de un derecho real de servidumbre que, por no haber accedido al Registro de la Propiedad, no resulta oponible 'erga omnes'. Además, tuvo en cuenta que de la prueba practicada resultaba la no utilización del paso cuya declaración de titularidad se pretende y que la mera puesta a disposición de la parte demandante de las llaves de una cancilla no puede servir para justificar el reconocimiento del derecho a pasar, máxime si la demandada se negó a firmar un documento de reconocimiento de la servidumbre.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación actora, que considera, en primer lugar, que la mención en el título de propiedad del causante de la demandada de que adquiría libre de cargas y gravámenes en nada afecta a la servidumbre de paso, que debe ser respetada, y en segundo lugar, que la no utilización del paso, además de quedar desacreditada a través de la prueba practicada, en ningún momento fue alegada en la contestación a la demanda y sí y solo en la demanda reconvencional, insistiendo, en último término, en la necesaria declaración del derecho de servidumbre de paso personal en todo tiempo 'por los senderos que hay en la parte superior e inferior de la DIRECCION000' y para carros y bueyes en las épocas de labor por la parte superior de la huerta, con una anchura de tres metros, conforme se establece en la hijuela antes referida.

SEGUNDO.-Hecho s acreditados.

Consta documentalmente acreditado que:

1.El demandante y sus tres hermanos, por herencia de sus difuntos padres D. Jesús Manuel y Dña. Estefanía, son propietarios de las siguientes fincas rústicas, que figuran a los nº s NUM012 y NUM013, respectivamente, de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia:

a) Huert a y viña en término de San Juan de la Mata, Ayuntamiento de Arganza, llamada ' DIRECCION000', al sitio de Pereda, que tiene una superficie de unas 18 áreas y según el Catastro de 30 áreas y 30 centiáreas. Linda, Norte, Herederos de Adriana; Sur, de Gervasio; Este, con reguera; y al Oeste, de Rubén. Es la parcela NUM000 del polígono NUM006. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Villafranca del Bierzo al Tomo NUM014, Libro NUM015 de Arganza, Folio NUM016, Finca NUM001.

b) Tierr a de secano en San Juan de la Mata, término municipal de Arganza, al sitio de Pereda, que mide unas 26 as y 18 cas, de las que unas 17,91 son de viña y las restantes 8,27 son de cereal, según el título, y según Catastro de 26 áreas y 6 centiáreas, de las que 18,27 son de viña y las restantes 7,34 son de frutales de secano, que linda todo en su conjunto: Al Norte, de Gervasio; al Sur Herederos de Sabino; y al Oeste, herederos de Jesús Carlos. Es la parce la NUM002 NUM003) y NUM004) del Polígono NUM006. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Villafranca del Bierzo Tomo NUM017, Libro NUM018 de Arganza, Folio NUM019, Finca NUM005.

2. La demandada Dña. Loreto, por herencia de sus padres D. Sabino y Dña. Evangelina, es propietaria en pleno dominio de la siguiente finca:

Casa compuesta de planta baja y piso en el Pueblo de San Juan de la Mata, Ayuntamiento de Arganza y C/ CALLE000, con una tierra de secano a su costado oriental y septentrional, y una viña situada al occidente de la tierra anterior que forma toda una sola finca. Mide la casa unos 100 m2, la tierra unas 16 as y la viña unas 20. Linda todo al Sur, con CALLE000, con calle jón de servidumbreque la separa de la era que después se hará mérito y con viña de Santos; al Norte con tierra y viña de Silvio; al Oeste con herederos de Jesús Carlos y camino que le separa de la Era antes citada; y al Oeste con Arroyo, tierra Delia y Víctor y callejón servidumbre que separa de la casa de Jose Manuel.

Está inscrita en el Registro de la Propiedad de Villafranca del Bierzo al Tomo NUM020, Libro NUM021, Folio NUM022, Finca NUM007.

Su título de propiedad viene dado por escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia de sus difuntos padres de fecha 21.07.17.

Están incluidas en ella la parce la catastral urbana NUM023 y las parcelas rústicas NUM008, NUM009 y NUM010, las tres del Polígono NUM006.

3.Esta finca registral ( NUM007) linda por el Norte con la parcela catastral NUM002 del polígono NUM006, que es la finca registral NUM005, que a su vez colinda por el Norte con la parcela NUM000 del polígono NUM006, que es la finca registral NUM001.

4.El padre de la demandada, D. Sabino adquirió referida finca (registral NUM007) a D. Serafin en escritura pública de compraventa otorgada ante el Notario de Villafranca del Bierzo el 14 de agosto de 1970 (documento nº 1 de la contestación a la demanda).

Consta en dicha escritura, como título del vendedor, el haberla adquirido por herencia de su padre D. Ricardo.

Consta, asimismo, que dicha finca tiene como anejo una participación de dos octavas partes indivisas en una era, y el derecho a servirse de un pozo y un motor de riego, especificando que del pozo existente dentro de la finca tienen derecho a servirse los causahabientes de D. Ricardo. Sin embargo, en el apartado correspondiente a "CARGAS Y ARRENDAMIENTOS", se hizo constar que 'Manifiestan encontrarse libre de cargas y sin arrendar la casa'.

5.Distribuidos en vida los bienes de D. Ricardo y su esposa Dña. Pilar, en las hijuelas nº 6, correspondiente a D. Gervasio, padre de los actores y nº 2, correspondiente a D. Serafin, que fue quien vendió su finca al padre de la demandada, consta lo siguiente:

a) En la nº 6 (documento nº 11 de la demanda), entre los bienes adjudicados (anticipados, según reza el documento) a D. Jesús Manuel figura:

' 2ª. Quinta hijuela de la DIRECCION000; que hace de cabida dieciocho áreas aproximadamente y linda Este reguera, Sur con la cuarta hijuela, Oeste Rubén y Norte sexta hijuela de la aludida finca...'Al final de la misma se hace constar: 'Que la finca número dos de esta hijuela tiene que dar paso personal en todo tiempo por los senderos que hay en la parte superior e inferior de la huerta y para carro y bueyes por la parte superior tres metros a medir del surco de agua de regar en las épocas de labor' y que'Esta fina tiene derecho a riego con el pozo del motor; así como a arreglar el motor y demás accesorios en caso de averías del motor por cuenta de las seis suertes de la huerta; y también dar paso al agua por la viña y huerta para regar la sexta hijuela'.

b) En la nº 2 (documento nº 10 de la demanda), entre los bienes adjudicados (anticipados, puesto que D. Ricardo y su esposa Dña. Pilar todavía vivían) a su hijo D. Serafin figura:

'1º. La CALLE000 parte Oeste, la cocina a buen partir en toda la casa con la primera hijuela; en la parte Norte con su antojano hasta el primer marco que se ponga; en donde empieza la primera hijuela de huerta; linda Este con la primera hijuela de la misma herencia, Sur camino, Oeste paso para la era y Norte primera hijuela de huerta de la misma herencia...'

' 2º. La DIRECCION000 segunda hijuela con su viña, ocho vallados directos de arriba abajo, que hace de cabida diez y ocho áreas aproximadamente huerta y viña; linda Este Jacinta, Sur primera hijuela de la misma herencia, Oeste Rubén y Norte tercer hijuela de huerta y viña de la misma herencia...'

Al final de la hijuela se hace constar:

'1º. Que la fina número uno o sea la casa, lleva al Norte un antojano toda la frontera donde el surco del agua, frente al límite de casa y hasta el marco primero; este antojano da paso para la casa hijuela de la finca llamada DIRECCION000 nº NUM024 del inventario'.

'2º. Que la finca número dos de esta hijuela, o sea, la 'segunda' hijuela de la huerta de casa da paso personal en todo tiempo por los dos senderos que hay en la parte superior e inferior de la huerta a las otras hijuelas, tres, cuatro, cinco y seis de la ya descrita finca llamada DIRECCION000; y para carro y bueyes en las épocas de labor por parte superior de la huerta, tres metros a medir desde el surco de regar. También queda obligada esta finca a dejar hacer surcos por la viña o huerta para regar las otras hijuelas. Esta hijuela tiene derecho a regar con el pozo del motor a partes iguales con las otras cinco hijuelas...'

6.En las hijuelas nº 1 y nº 8, también adjuntadas a la demanda como documentos 12 a) y 12 b), consta la adjudicación (anticipo) a otros dos hijos, en concreto, Dña. Felicidad y D. Plácido , de una suerte de la DIRECCION000 y la obligación de dar paso en la forma antes indicada a las cinco hijuelas restantes.

7.Previo el correspondiente requerimiento del Letrado de los actores a la demanda para que se abstuviera de instalar en la finca cualquier tipo de cierre u obstáculo que impidiera o dificultara el paso hacia su finca, por la Sra. Loreto se contestó por escrito (documento nº 16 de la demanda) poniendo a su disposición una llave de la cancilla que había colocado para cerrar su propiedad.

8.Según consta en el acta notarial de presencia, de fecha 27 de septiembre de 2017, adjuntada a la demanda como documento nº 20, a la que se encuentra incorporado un plano levantado por el Arquitecto Sr. Adolfina, a las parcelas de los demandantes (nº s NUM000 y NUM002 del Polígono NUM006 de San Juan de la Mata) se puede acceder desde la CALLE000 a través de un camino o calleja cuya tramo inicial se visualiza en la cartografía catastral también incorporada al acta y también en las fotografías incorporadas con los números 21 y 22. Dicho camino o callejo, aunque de una anchura variable, está perfectamente definido hasta llegar a la parcela de los actores. En concreto, mantiene su trayectoria entre la parcela catastral NUM010 y el patio de la parcela catastral nº NUM025, sin presentar cerramiento alguno en este tramo, hasta alcanzar las parcelas catastrales números NUM009 y 324, punto en el cual dicha trayectoria se encuentra interrumpida por una verja metálica de doble hoja, sujetándola cada una de esa hojas a una columna de piedra. La anchura del camino entre ambas columnas de piedra es de 3,02ms., que se ve reducida a 2, 86ms. si se mide desde los perfiles metálicos de cada una de las dos hojas de la cancilla.

9.Según resulta del documento anterior y se visualiza en el croquis del Arquitecto y en las fotografías incorporadas al mismo, de las cancillas hacia el Norte, la anchura del camino oscila entre los 2,98 ms. (a 10,50 ms. de distancia de la cancilla) y los 2,75 ms. (a 34 ms. de la cancilla y precisamente en la confluencia con la parcela NUM002 de los demandantes). Y lo mismo ocurre de las cancillas hacia el Sur, donde los anchos van desde los 4,22 ms. medidos en el encuentro del camino con la CALLE000 hasta los 2,65 ms medidos a 9,20 ms de la cancilla, pasando por los 2,44 ms expeditos que quedan entre las casas como consecuencia de la existencia de una jardinera de grandes dimensiones que sobresale de la línea de fachada de una de ellas (véanse fotografías nº 18, 19 y 20 del acta).

De la prueba testifical practicada en el acto de la vista, deducimos como probado lo siguiente:

1. Que el camino sobre el que tendría lugar el paso litigioso tiene aspecto de antiguo y consolidado, pues, además de así deducirse de las fotografías incorporadas al acta notarial antes referido, lo puso de manifiesto en el acto de la vista el Arquitecto Sr. Adolfina, al decir que es de tierra compactada y con aspecto de antiguo.

2. Que aunque con menos intensidad en los últimos años, debido al estado de semiabandono de las parcelas de los actores, por el mismo se ha pasado y se sigue pasando. Así lo pusieron de manifiesto:

· D. Justo, que dijo haber trabajado las fincas del padre de los actores cuando enfermó y antes de que aquél falleciera en 2004, durante 4 o 5 años, accediendo a las parcelas de autos desde la CALLE000 y a través de unas fincas que estaban de huerta, que de los dos tractores que tenía, debido a la anchura, solo podía pasar con el más pequeño, que cuando falleció D. Gervasio, durante un tiempo, sus hijos siguieron trabajando las fincas y que desde el camino del cementerio y a través de otra parcela nunca accedió a las parcelas de aquéllos.

· Don Nemesio, que además de comparecer en la Notaría para otorgar un acta de manifestaciones, compareció en la vista para declarar que es propietario de una parcela, que es la NUM026 del polígono NUM006, que linda con el 'camino del cementerio' y por el NO con la de los actores; que a éstas se accede desde la CALLE000 y no a través de su parcela, no obstante lo cual reconoció que en la misma, que no se explota, se observan unos roderones en el terreno que le hacen pensar que la pueden utilizar para pasar todos los colindantes y, sin explicar por qué ni para qué, que ha intentado entrar con un tractor por CALLE000 sin conseguirlo, debido a su falta de anchura.

· D. Vicente, que aunque declaró que cuando se trabajaban las fincas de los actores se pasaba por la parcela del anterior testigo (antes de su padre D. Jesús Carlos) desde el 'camino del cementerio', reconoció que, a veces, los que accedían a ellas andando lo hacían desde la CALLE000 aunque el tractor lo hiciera por arriba. Reconociendo en su declaración que dichas fincas están de frutales y que el camino que sale de la CALLE000 tiene apariencia de antiguo y lo conoce de toda la vida, estando en la idea de que muere en las parcelas de la demandada.

3. Que un tractor, salvo que no sea grande, no puede acceder hasta las parcelas NUM027 y NUM028, por no presentar el camino la anchura suficiente en alguno de sus tramos y no solo a la altura del cierre litigioso.

TERCERO.-Acción confesoria de servidumbre.

Es la ejercitada en la demanda y es aquella que tiene por objeto el reconocimiento del derecho real y además la condena al demandado a que cese la perturbación, tal y como declara el Tribunal Supremo, entre otros, en la STS 2 de junio 2004 y en la de 24 de octubre 2014.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 13 de octubre de 2006 al declarar que esta acción persigue la declaración de la existencia de un derecho de servidumbre y la condena al demandado a que la reconozca y respete, eliminando todo obstáculo que se haya opuesto a la misma.

De tal modo que, si se han realizado obras que impiden el ejercicio de la servidumbre, se puede pedir, como se hace en el caso que nos ocupa, la supresión o demolición de las mismas.

En consecuencia, se trata de una acción meramente declarativa, si bien lo más frecuente es que, a la declaración del derecho, como en el presente caso ocurre, vaya unida la restitución o constitución efectiva del gravamen, lo que comporta una sentencia que además de la declaración del derecho, lleva como consecuencia la condena a hacer o no hacer algo.

Discutida en el caso que nos ocupa una servidumbre de paso, según el artículo 539 del Código Civil y al ser la misma discontinua, solo podrá, en principio, adquirirse en virtud de título, entendido como negocio jurídico o acuerdo de voluntades de los titulares de los predios (dominante y sirviente), sin que sea necesaria su plasmación documental.

Indiscutible la constitución de la servidumbre con ocasión de su división y distribución de las seis suertes resultantes entre sus hijos por los originales y entonces únicos propietarios de la conocida como ' DIRECCION000', pues así consta en las correspondientes hijuelas, suscritas no solo por D. Ricardo y Dña. Pilar, sino también por sus hijos (uno de ellos - Plácido - representado por su padre), la cuestión que se plantea es la vinculación de los sucesivos sucesores del constituyente de la servidumbre cuando habiéndose transmitido 'inter vivos' en la escritura consta que se transmite 'libre de cargas'.

En principio, de acuerdo con los arts. 32 de la Ley Hipotecaria y 606 del Código Civil, los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a terceros, estableciendo el art. 13 LH que cuando se trate de derechos reales limitativos -servidumbres- para que surta efectos frente a terceros deberá constar en la inscripción de la finca sobre la que recaiga, es decir, en la del predio sirviente.

No obstante, y como se recoge en la SAP Pontevedra, Sec 6ª, de 3 de noviembre 2020, 'la regla general de inoponibilidad de las servidumbres que no constan en la inscripción del predio sirviente frente al tercer adquirente de buena fe, es excepcionada por la jurisprudencia, así, cuando los signos de la servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y por tanto surten efecto frente al adquirente del inmueble aunque no resulte del Registro la existencia del gravamen ( SSTS 21 de diciembre 1990, 14 de diciembre 1993 y 9 de junio de 1997, entre otras), precisando la STS de 15 de marzo 1993 en relación con las servidumbres no inscritas en el Registro de la Propiedad, que ' aunque tal gravamen careciera de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, o por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa, pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles y son permanentes y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro'.

Precisando la jurisprudencia que tal oponibilidad de la servidumbre frente al tercero hipotecario requiere en primer lugar que la servidumbre se manifieste con todas sus notas y características de la misma ( STC de 25 de febrero de 1956 y de 26 de octubre de 1984), es decir, que se manifiesta por signos ostensibles o manifiestos y que se funde en precepto legal u otro título legítimo, ya que los meros signos ostensibles e indubitados de su ejercicio por si solos no implican necesariamente la existencia del gravamen, ni constituyen por sí título bastante para crear un derecho real sobre cosa ajena...'

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expresada y en contra de lo resuelto en la sentencia apelada, consideramos que la servidumbre de paso objeto de litigio es oponible a la demandada, más teniendo en cuenta que ésta no tiene la condición de tercero hipotecario, pues aunque adquirió de titular inscrito (su padre), que fue quien inmatriculó la finca, no lo hizo a título oneroso. Así: (i) el camino de paso por el que discurre la servidumbre data de hace más de 70 años en que los propietarios de la ' DIRECCION000' la dividieron entre sus seis hijos y regularon el derecho a pasar por las distintas suertes hasta acceder a la de cada uno de ellos; (ii) dicha servidumbre, como se deduce de los hechos considerados probados, es aparente; (iii) es difícil de imaginar que ahora la demandada y con anterioridad a ella su padre no supieran de su existencia, dada su condición de vecinos de un muy pequeño pueblo; (iv) que ello es así lo evidencia la disposición de aquélla a hacer entrega, para evitar el litigio, de una copia de la llave de la cancilla cuya colocación dio lugar al mismo; y (v) significativo resulta que en la escritura de compraventa otorgada por D. Serafin a favor de D. Sabino, aunque se silenciara la servidumbre de paso, se hiciera referencia sin embargo a la participación que, como anejo, la finca vendida tenía en la era existente a la izquierda entrando a la casa, así como al derecho del comprador a servirse del pozo y motor de riego que compartía con las demás suertes de la finca matriz.

Por lo tanto, la existencia de la servidumbre de paso litigiosa debe ser declarada conforme se pide en la demanda.

Ahora bien, en cuanto a su concreción, hemos visto que el camino de servidumbre, a lo largo de su recorrido, en numerosos puntos, presenta una anchura inferior a la que existe a la altura de las cancillas de nueva colocación (2,86 ms si se mide desde los perfiles metálicos de sus dos hojas). Es de creer también que, visto lo que se acaba de decir, la demandada desconociera la anchura exacta de la servidumbre de paso (3 ms según las hijuelas referidas, pero solo en las épocas de labor y para carro y bueyes). Y no menos resaltable resulta que un tractor o cualquier otra maquinaria de más de 3 metros de ancho, en el actual estado de las cosas, no podría llegar hasta la cancilla.

Es por ello que, aún declarando la existencia de la servidumbre no existe base suficiente para condenar a la retirada de las cancillas y sí solo para condenar a la demandada a hacer entrega a los actores de la llave de la misma y ello partiendo de la base que, conforme se deduce de la definición del derecho de propiedad que se contiene en el art. 348 del Código Civil, todo propietario tiene derecho a cerrar y cercar su propiedad, siempre que se respeten los derechos de terceros.

Por consiguiente, el recurso y la demanda han de ser estimados aunque con las precisiones que se acaban de realizar y a las que debemos añadir, por la angostura que presenta el paso entre las construcciones existentes en la DIRECCION000, debido a la existencia de una jardinera de grandes dimensiones, que ésta ha de ser reducida en su anchura hasta dejar un paso expedito similar al que permiten las cancillas referidas, esto es, 2,86 ms.

CUART O.- Sobre la posible extinción de la servidumbre por el no uso durante más de veinte años.

Aunque no recurrida la sentencia por la demandada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, se insiste en el anterior extremo.

Conforme al art. 546.2 del Código Civil, se extinguen por el no uso durante veinte años todas las servidumbres.

La extinción se fundamenta en la consideración de que las servidumbres, en cuanto gravámenes sobre cosa ajena, solo se justifican en tanto reporten utilidad al predio dominante ( art. 530 CC) y de ahí que cuando su inutilidad está demostrada por una falta de ejercicio durante un largo plazo de tiempo, la ley declara su extinción.

Partiendo de la base de que corresponde al que alega la existencia de la servidumbre probar su título constitutivo, de lo que ya nos hemos ocupado en el Fundamento de Derecho anterior, conforme a las normas sobre la carga de la prueba que se establecen en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponderá al dueño del predio sirviente acreditar la concurrencia del hecho extintivo.

Aunque de la prueba practicada y analizada en el Segundo de los Fundamentos puede deducirse que el paso a las parcelas de los actores a través de la finca de la demandada en los últimos años ha quedado reducida a mínimos, dada la situación de semiabandono en que se encuentran aquéllas, de la prueba practicada no se deduce que nunca se pase y menos aún que hayan transcurrido ya veinte años sin ejercitarse el derecho de paso.

Por lo tanto, la desestimación de la demanda reconvencional en que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre debe ser confirmada.

QUINT O.- Costas procesales de la primera instancia.

Puesto que la demanda se estima de un modo sustancial, en base a lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y puesto que el caso no presenta dudas, ni de hecho ni de derecho, las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada reconviniente, incluidas las de su demanda reconvencional, al ser la misma íntegramente desestimada.

SEXTO .- Costas procesales del recurso derivadas.

A tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Procesal, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimandoen parteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Ángel Astorgano de la Puente, en nombre y representación de D. Plácido, que actúa por sí y en beneficio de la comunidad de bienes integrada por él y sus hermanos D. Abilio, Dña. Sofía y Dña. María Rosario, contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada, en fecha 7 de marzo de 2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 259 /2018 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 30 de julio siguiente, la revocamos para, estimando la demanda formulada por los citados recurrentes contra Dña. Loreto:

1. Declarar la existencia de una servidumbre de paso en todo tiempo por los senderos que hay en la parte superior e inferior de la DIRECCION000 y para carros y bueyes en las épocas de labor por la parte superior de la Huerta, tres metros desde el surco del agua de regar, conforme a la obligación establecida en la hijuela nº 2 de fecha 21.01.1946 adjunta como documento 10 de la demanda, esto es, servidumbre de tres metros de anchura, desde su inicio en la CALLE000 hasta su confluencia con el predio dominante que es la finca registral NUM005 (Parcela catastral NUM002 del Polígono NUM006) y su colindante finca registral NUM001 (Parcela NUM000 del Polígono NUM006) sitas en San Juan de la Mata, Ayuntamiento de Arganza, titularidad de D. Plácido, D. Abilio, Dña. Sofía y Dña. María Rosario, siendo el predio sirviente la finca registral NUM007, de la que forman parte las parcelas catastrales rústicas NUM010, NUM009 y NUM010 del Polígono NUM006 y Parcela catastral urbana NUM023 de la localidad de San Juan de la Mata, Ayuntamiento de Arganza, titularidad de Dña. Loreto.

2.Condenar a la demandada Sra. Loreto a hacer entrega de un ejemplar de las llaves de las cancillas metálicas colocadas en el camino de servidumbre.

3.Condenar a reducir el ancho de la jardinera colocada en parte sobre el camino de servidumbre, entre las construcciones de la CALLE000 hasta dejar un paso expedito similar al que permiten las cancillas antes referidas (2,86 ms).

4.Condenar a la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.

5.Todo ello sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda devolver a los apelantes la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.