Sentencia CIVIL Nº 972/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 223/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 223/2019 -P
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 3/2018
Parte recurrente/Solicitante: Nazario
Procurador/a: Monica Ratia Martinez
Abogado/a: MONTSERRAT CABRERO BROTON
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A., IGNO OCUP C/ DIRECCION000 , NUM000
DIRECCION001
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a: RAQUEL MONTERO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 972/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 30 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 20 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 3/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Monica Ratia Martinez, en nombre y representación de D. Nazario contra Sentencia - 04/12/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Alvaro Cots Duran, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A., y parte demandada IGNO OCUP C/ DIRECCION000 , NUM000 DIRECCION001 .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Álvaro Cots Durán en nombre y representación de Banco Sabadell, S.A. Condeno a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM000 de DIRECCION001 a entregar la posesión del inmueble a la actora.

En caso de no llevarse a término el desalojo del inmueble se procederá a su lanzamiento.

Se imponen al demandado las costas del juicio.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

El día 19 de diciembre de 2017, BANCO DE SABADELL, S.A. presenta demanda de juicio declarativo verbal de desahucio por precario, ejercitando acción de desahucio para la recuperación de la posesión de finca urbana cedida en precario ( artículo 250.1.2º LEC ), frente a los actuales e ignorados ocupantes de la finca sita en DIRECCION001 (BARCELONA), DIRECCION000 , número NUM000 . Expone que, con posterioridad a la adquisición de la finca por la entidad bancaria, en fecha indeterminada, aquélla fue ocupada por la fuerza y sin ningún tipo de autorización, ni expresa, ni tácita, y sin contar con la aquiescencia del demandante, y que actualmente, el referido inmueble se mantiene ocupado por dichos ignorados ocupantes sin título alguno que legitime la ocupación del mismo.

Y solicita que, tras la tramitación del procedimiento, se dicte en su día sentencia que: 1. Declare que los demandados ocupan la vivienda objeto del procedimiento sin título alguno y en situación de precario.

2. Declare haber lugar al desahucio por precario del inmueble indicado.

3. Condene a la parte demandada a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara de manera inmediata.

Comparece DON Nazario quien presenta escrito de oposición y contestación a la demanda de juicio verbal precario, formulada por BANCO DE SABADELL, S.A., alegando: 1) Inadecuación de procedimiento: la actora insta juicio verbal de desahucio por precario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250.1.2 de la L.E.C ., que dispone: 2º 'Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

El procedimiento no se ajusta a la realidad de la situación pues la actora no acredita que se haya producido cesión alguna a favor del demandado. Éste ocupó de forma pacífica en junio de 2017 la vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM000 de DIRECCION001 , sin cesión previa por la propiedad, por lo que la acción que pudiera corresponderle al demandante sería, en cualquier caso, la acción para la efectividad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, al amparo del artículo 41 Ley Hipotecaria y del artículo 250.1.7 y concordantes de la LEC , en cuanto dispone: 7º 'Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.' La vía idónea debe ser al amparo del artículo 250.1.7 de la LEC y no del pretendido artículo 250.1.2 de la LEC como ejercita la mercantil actora.

2) Falta de acreditación de la titularidad del inmueble La actora para acreditar la titularidad del inmueble aporta únicamente una nota simple del registro, nota que tiene valor puramente indicativo, careciendo de garantía, pues la libertad o gravamen de los bienes o derechos inscritos, sólo se acredita, en perjuicio de tercero, por certificación del Registro ( artículo 225 de la Ley Hipotecaria ).

Además, la indicada nota simple es de fecha 11 de abril de 2017 y la demanda fue interpuesta en fecha 14 de diciembre de 2017, es decir, ocho meses después, por lo que su validez probatoria queda de nuevo desvirtuada.

3) En cuanto a la cuestión de fondo, tratándose, en todo caso, de una ocupación pacífica, se opone la confrontación de dos derechos fundamentales, y por ende, su conculcación, esto es: - Por un lado, el derecho a la propiedad ( artículo 33 de la Constitución Española que se configura como un derecho del ciudadano, previendo el apartado 3º del artículo 33 que 'nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes'.

- Por otro lado, el derecho a la vivienda digna y adecuada ( artículo 47 de la Constitución Española ), que es un principio rector de la política social y económica.

4) Estado de necesidad y fuerza mayor.

El demandado Sr. Nazario padece una discapacidad psíquica del 43 %, percibe un salario de 804 euros mensuales los meses que no se encuentra en situación de Incapacidad Temporal, en los que su salario pasa a ser de 630 euros mensuales y tiene dos hijos menores de 10 y 3 años a los que les debe pagar una pensión de alimentos mensual de 200 euros.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por BANCO DE SABADELL S.A., condena a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000 , número NUM000 , de DIRECCION001 , a entregar la posesión del inmueble a la actora; dispone que, en caso de no llevarse a término el desalojo del inmueble, se procederá a su lanzamiento, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Nazario interpone recurso de apelación en el que alega la Infracción de normas procesales por cuanto la sentencia recurrida adolece de un grave defecto de forma dado que, ni en el encabezamiento, ni en los antecedentes de hecho, ni en los fundamentos de derecho hace referencia alguna a la contestación de la demanda efectuada por el demandado SR. Nazario , ni tan siquiera tiene como parte al SR. Nazario (aunque en los datos identificativos de la demanda sí que consta como parte demandada el SR. Nazario , constando como su Procuradora la SRA. MÓNICA RATÍA MARTINEZ y como Abogada DOÑA MONTSERRAT CABRERO BROTÓN), por lo que nos encontramos ante una falta total de congruencia ( incongruencia por omisión) que vulnera lo establecido en el artículo 218 de la LEC .

En el presente caso se ha prescindo de las normas anteriormente citadas ( artículos 209 y 218 de la LEC ) lo que incide directamente en el derecho de defensa del demandado SR. Nazario ya que se ha lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de la CE , dado que a pesar de haber contestado en tiempo y forma la demanda rectora del presente procedimiento, se ha hecho caso omiso a la misma por parte del Juez a quo, lo que vulnera claramente su derecho de defensa.

DON Nazario compareció, presentó escrito de demanda y alegó: 1) la inadecuación del procedimiento al entender que el adecuado era el establecido en el artículo 250.1.7 de la LEC , 2) la falta de acreditación de la titularidad del inmueble por parte de la parte demandante, 3) la confrontación de dos derechos fundamentales como son el artículo 33.3 de la CE y el artículo 47 de la CE , en cuanto se trataba de una ocupación pacífica, y 4) el estado de necesidad y fuerza mayor, por lo que, en base a lo establecido en el artículo 24.1 de la CE , procede revocar la sentencia apelada y dictar nueva resolución declarando que la sentencia dictada es nula de pleno derecho y, en su lugar, dictar otra por la que se desestime íntegramente la demanda presentada, con imposición de costas a la actora.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Infracción de normas o garantías procesales. Falta de denuncia previa de la infracción.

La parte apelante alega que la sentencia de primera instancia incurre en un grave defecto de forma dado que ni en el encabezamiento, ni en los antecedentes de hecho, ni en los fundamentos de derecho, hace referencia alguna a la contestación de la demanda efectuada por el demandado DON Nazario , ni tan siquiera le tiene por parte, por lo que incurre en una falta total de congruencia (incongruencia por omisión) que vulnera el artículo 218 de la L.E.C . Y solicita que, conforme al artículo 465.3 de la L.E.C ., como la infracción procesal se ha cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resuelva sobre la cuestión que fue objeto del proceso.

Mediante el recurso de apelación se permite a las partes que puedan impugnar la sentencia por infracción de normas o garantías procesales ( artículo 459 de la L.E.C .). Pero el apelante debe acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, que, en el presente caso, era a través del llamado complemento de sentencia del artículo 215 de la L.E.C .

Dice el artículo 459 de la L.E.C .: ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En efecto, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio una nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el complemento de sentencia.

El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero ).

En el presente caso, no consta efectuado dicho trámite por la parte apelante. Al no haber agotado la parte apelante dicha vía, está fuera de lugar esgrimir dicho vicio en esta alzada ( artículo 459 de la L.E.C .).

Por ello, no procede revocar la sentencia en la primera instancia, a pesar de la infracción procesal cometida en la misma.

No obstante lo anterior, consideramos procedente entrar a analizar someramente los motivos de oposición alegados en el escrito de contestación a la demanda a los efectos de no crear indefensión a la parte apelante.



TERCERO.- Inadecuación del procedimiento.

Entrando ya en los motivos de oposición alegados en el escrito de contestación a la demanda, en primer término, la parte apelante opone la excepción de inadecuación del procedimiento al entender que el adecuado es el establecido en el artículo 250.1.7 de la LEC .

Dice la parte demandada en su escrito de oposición a la demanda la actora insta juicio verbal desahucio precario a tenor de lo dispuesto en el artículo 250.1.2 LEC que dispone: 2º 'Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

Alega que el procedimiento no se ajusta a la realidad de la situación pues la actora no acredita que se haya producido cesión alguna a favor del demandado; que éste ocupó de forma pacífica en junio de 2017 la vivienda sita en la DIRECCION000 , número NUM000 , de DIRECCION001 , sin cesión previa por la propiedad, por lo que la acción que pudiera corresponderle a la demandante sería en cualquier caso, la acción para la efectividad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, al amparo del artículo 41 Ley Hipotecaria y del artículo 250.1.7 y concordantes de la LEC , en cuanto dispone: 7º 'Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.' Por ello, concluye, la vía idónea debe ser al amparo del artículo 250.1.7 de la LEC y no del pretendido artículo 250.1.2 de LEC como ejercita la mercantil actora.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En el caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC : el juicio verbal.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2 º, ya hemos dicho que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil , sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.

Es cierto que la Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de la LEC, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, reforma el interdicto de recobrar la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.

Para ello se modifica el numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasa a tener la siguiente redacción: '4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.' Pero ello no significa que, ejercitada una demanda de desahucio por precario en base al artículo 250.1.2º de la L.E.C ., el procedimiento no sea adecuado.

Y en todo caso, en el caso de autos, la demanda se ha presentado con anterioridad a la promulgación de dicha reforma, por lo que entendemos que la acción de desahucio por precario es la adecuada a la situación jurídica existente entre las partes, y DON Nazario carece de título que ampare su posesión, lo cual da lugar a la situación jurídica de precario, que es la que se pretende terminar mediante la acción ejercitada.

Por lo expuesto, la excepción de inadecuación de procedimiento planteada en el recurso no puede prosperar.



CUARTO.- Falta de acreditación de la titularidad del inmueble .

Como segundo motivo de oposición, DON Nazario alega que la actora, para acreditar la titularidad del inmueble, aporta únicamente una nota simple del registro, nota que tiene valor puramente indicativo, careciendo de garantía, pues la libertad o gravamen de los bienes o derechos inscritos, sólo se acredita, en perjuicio de tercero, por certificación del Registro ( artículo 225 de la Ley Hipotecaria ).

Añade que la indicada nota simple es de fecha 11 de abril de 2017 y la demanda fue interpuesta en fecha 14 de diciembre de 2017, es decir, ocho meses después, por lo que su validez probatoria queda de nuevo desvirtuada.

Esta segunda excepción tampoco puede prosperar por cuanto con la demanda (de fecha 19 de diciembre de 2017) se aporta Nota Simple del Registro de la Propiedad número 1 de DIRECCION001 (documento 2) de la que resulta que, en fecha 11 de abril de 2017, el demandante BANCO SABADELL S.A.

era el propietario y titular registral, de la vivienda objeto de la acción de precario sita en la DIRECCION000 , número NUM000 , de DIRECCION001 , no habiendo constancia, ni ha sido alegado ni probado por la demandada, que el título en favor de la parte actora haya sido anulado, o que haya perdido su eficacia, en cualquier momento anterior o posterior a la presentación de la demanda, no habiendo constancia tampoco de haberse interesado la sucesión procesal por un tercero adquirente, en los términos del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Confrontación de dos derechos fundamentales: artículo 33.3 de la CE y artículo 47 de la CE .

La parte demandada opone que, en todos los casos de ocupación pacífica, se opone la confrontación de dos derechos fundamentales, y por ende, su conculcación, esto es: - Por un lado, el derecho a la propiedad ( artículo 33 de la Constitución Española que se configura como un derecho del ciudadano, previendo el apartado 3º del artículo 33 que 'nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes'.

- Por otro lado, el derecho a la vivienda digna y adecuada ( art. 47 de la Constitución Española ), que es un principio rector de la política social y económica.

En este sentido, debemos recordar que el derecho a una vivienda digna y adecuada ( artículo 47 de la CE ) no se trata de un derecho subjetivo directamente exigible ante la Administración ni ante los Tribunales, más allá de los términos en que lo haya establecido el legislador ( artículo 53.3 de la CE ), que en el supuesto del legislador español no ha estado desarrollado en el sentido que pretende el recurrente, es decir, no ha establecido mecanismo alguno que permita a una persona, que carezca de recursos suficientes para acceder a una vivienda, que pueda poseer una propiedad de un particular o de una sociedad, no de una Administración, hasta que ésta no esté en condiciones de poner una vivienda social a su disposición.

Este derecho será exigible a la Administración prestadora de servicios, pero no ante un particular o una sociedad, que no es el sujeto obligado a satisfacer la necesidad de vivienda y sí en cambio, es titular del derecho a la propiedad privada ( artículo 33.1 de la CE ), también reconocido en el artículo 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos , el cual puede ser lesionado en su derecho, la protección del cual sí es directamente exigible ante la justicia ordinaria, como sucede en el presente caso en el que se plantea el mantenimiento de una posesión no amparada por título alguno.



SEXTO.- Estado de necesidad y fuerza mayor.

Finalmente, DON Nazario opone una situación de estado de necesidad y de fuerza mayor, alegando que padece una discapacidad psíquica del 43 %, percibe un salario de 804 euros mensuales los meses que no se encuentra en situación de Incapacidad Temporal, en los que su salario pasa a ser de 630 euros mensuales y tiene dos hijos menores de 10 y 3 años a los que les debe pagar una pensión de alimentos mensual de 200 euros.

En cuanto a la situación de vulnerabilidad de la parte demandada que se alega en el escrito de oposición a la demanda, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como es el de propiedad, debiendo acudirse a los servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

SÉPTIMO.- Costas .

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION001 , en los autos de juicio verbal de desahucio por Precario número 3/2018, de fecha 4 de diciembre de 2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.