Sentencia CIVIL Nº 972/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 816/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000816/2018
NIG: 3501647120130000733
Resolución:Sentencia 000972/2019
Proc. origen: Concurso abreviado Nº proc. origen: 0000332/2013-06
Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: ARQUITECTOS Y PROMOTORES AGRUPADOS S.L.; Abogado: Francisco Luzardo
Rodriguez; Procurador: Veneranda Rodriguez Aguiar
Apelante: Rafael Almeida Eurocasa S.L.U.; Abogado: Raquel De Los Angeles Morales Espino;
Procurador: Lidia Esther Ramirez Gonzalez
Apelante: Gregorio ; Abogado: Raquel De Los Angeles Morales Espino; Procurador: Lidia Esther
Ramirez Gonzalez
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de julio de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo

816/2018, los autos de procedimiento de sección de calificación nº 322/2013, provenientes del Juzgado de
lo Mercantil nº 2 de Las Palmas.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas se dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la oposición a la calificación del concurso como culpable, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Declarar culpable el concurso de mercantil a Rafael Almeida Eurocasa SLU Segundo.- La persona afectada por la calificación es D. Gregorio con desestimación de su oposición.

Tercero.- Inhabilitar a la persona afectada por la calificación D. Gregorio para administrar los bienes ajenos durante un período de cuatro años, así como para, durante el mismo período, representar o administrar a cualquier persona.

Cuarto.- Declarar la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa , sin que proceda pronunciamiento en cuanto al deficit concursal .

Quinto.- Cesar al administrador y a apoderado general de la persona jurídica concursada inhabilitado.

Sexto.- Condenar al pago de las costas del incidente a la parte oponente

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Gregorio y RAFAEL ALMEIDA EUROCASA, S.L.U..

No se formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 6 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. La Sentencia de instancia declara el concurso culpable con base en el art. 164.2.1 de la LC , esto es, cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara, así como por retardo en el deber de solicitar la declaración del concurso del art 165.1 de la LC y la falta de presentación de las cuentas en el Registro Mercantil en los años anteriores a la presentación del concurso.

1.2. La representación de Rafael Almeida Eurocasa SLU y D. Gregorio interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- 2.1. Sobre la relevancia jurídica de la contabilidad mercantil y sobre las irregularidades contables relevantescomo motivo de calificación del concurso como culpable la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 23 de enero de 2019 (Pte: Don José Luis Seoane Spiegelberg) dice lo siguiente: '

SEGUNDO: Sobre la contabilidad mercantil y su relevancia jurídica.- La importancia que tiene la contabilidad es obvia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de cualquier sociedad mercantil o empresario individual, de ahí la exigencia legal de su llevanza que conecta con el principio contable de la imagen fiel.

En efecto, la denominada Cuarta Directiva CEE, de 25 de julio de 1.978, que trata de las cuentas anuales de las sociedades de capital, persigue, entre sus objetivos, como indica en su preámbulo, proteger a los socios y a los terceros, lograr que las informaciones contenidas en las cuentas anuales sean comparables, y conseguir que estos documentos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

El art. 25 del Código de Comercio establece la obligación de llevar una contabilidad ordenada. Y el art. 34.2 de la mentada Disposición General , siguiendo la precitada Directiva, proclama igualmente que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.

De la misma manera se expresa el artículo 1 del Plan General de Contabilidad, cuando establece que: 'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

Por su parte, el art. 254 del RDL 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, norma que las cuentas anuales 'que forman una unidad, deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio'.

La contabilidad se configura, por consiguiente, como una fuente esencial de información, expresada en términos cuantitativos, sobre la situación económico patrimonial de un sujeto contable durante un determinado periodo de tiempo, que se manifiesta como esencial a la hora de tomar decisiones, tanto para usuarios internos (propia sociedad o empresario individual, accionistas) como usuarios externos (proveedores, inversores, bancos, acreedores, administración tributaria).

El carácter informador, que deriva de toda contabilidad y justifica su carácter obligatorio, viene acompañado, como exigencia ineludible a la finalidad pretendida, del requisito de la fiabilidad (imagen fiel), esto es que no se halle alterada, de manera que oculte o enmascare la real situación de la persona física o jurídica obligada a su llevanza, pues de otra manera se estaría transmitiendo al mercado y a los operadores internos mensajes falsos o inexactos sobre su estado patrimonial y financiero, con las consecuencias negativas que de ello se derivan.

Este deber de información, desde la perspectiva externa, viene acompañado de un deber adicional, y no por ello menos importante, de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil del domicilio social, a las que puede acceder cualquier persona para adoptar decisiones de transcendencia económica, con respecto a la sociedad mercantil depositante con la que entable o pretenda entablar relaciones jurídicas ( arts. 279 y 281 LSC ).



TERCERO: De las irregularidades contables como motivo de calificación del concurso como culpable.- No es de extrañar entonces que se considere culpable el concurso, cuando tal contabilidad contenga irregularidades transcendentes o relevantes en los términos legales; pues en tal caso las decisiones de los operadores jurídicos no podrán ser adoptadas de forma correcta y adecuada si parten de condicionantes fácticos inexactos, produciéndose entonces un perjuicio informativo para la comprensión de la situación real del obligado contable, que el legislador pretende prevenir, y, en su caso, sancionar.

Es más dicho motivo de calificación se encuentra encuadrado dentro del art. 164.2 LC , que tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( SSTS 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

Ahora bien, como venimos diciendo, no es suficiente con que concurra una irregularidad contable para que el concurso pueda ser considerado como culpable, sino que el Legislador concursal exige que a tal irregularidad se le pueda atribuir el calificativo de 'relevante'.

En efecto, cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil.

Como señala la STS 583/2017, de 27 de octubre , 'al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior'.

Y añade más adelante, dicha resolución, que 'la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico. Por ello, puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2.1º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas'.

2.2. Pues bien, en el recurso interpuesto, no se ataca las irregularidades contables detectadas, sino que las apreciadas por la sentencia recurrida en sí mismas y por sí solas no eran suficientes -ni consideradas de forma aislada, ni en conjunto-, para enmascarar una causa de disolución de pérdidas patente para cualquier tercero partícipe en el tráfico mercantil.

No podemos compartir tal argumento.

Como con total acierto se expone en la sentencia de instancia, del contenido del informe del AC y del MF se desprende que la concursada no ha procedido a la llevanza de la contabilidad ordenada que ha afectado a la existencia de una irregularidad contable relevante, dado que de un lado no consta la presentación de las cuentas anuales de los últimos cinco años, que además de suponer la subsunción en el supuesto de hecho del art 165.3º de la LEC , refuerza el otro motivo de calificación culpable como es que la concursada no llevaba ninguna contabilidad desde 2009, si bien si que giró los preceptivos impuestos, aunque desconociendo el sustrato fáctico de los mismos ante la ausencia de contabilidad y la existencia de graves contradicciones en cuanto a las cifras.

El Administrador Concursal pone de manifiesto que en el acta de intervención requirió la documentación contable a la concursada sin que fuera entregada ni dado noticia o reseña alguna y que por otro lado respecto de las gestiones realizadas con la empresa o gestoría que llevara la misma le informan que la mercantil carece de contabilidad alguna y que la que consta no refleja los elementos propios del balance.



TERCERO.- Por lo que respecta a la causa de culpabilidad consistente en el retraso en presentar la solicitud de concurso, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contempla que 'en lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia' ( sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

Dicha doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable al caso presente.

Del informe de la AC se desprende que se instó concurso necesario en fecha 2013 si bien constan datos objetivos de que la concursada habría de dejado de abonar las deudas desde 2006 siendo, por tanto, su insolvencia inminente lo que le obligaba ya entonces a solicitar el concurso.



CUARTO.- Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gregorio y RAFAEL ALMEIDA EUROCASA, S.L.U. contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2017 , confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.