Sentencia CIVIL Nº 978/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1003/2017 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20160008566
Recurso de Apelacion Civil 1003/2017 - CC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 734/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE CORDOBA
SENTENCIA núm. 978/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 9 de mayo de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 734/2016, seguido ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 9 de Córdoba, a instancia de Dª Martina , representada por el Procurador SRA. PALMA
HERRERA y asistida del Letrado SRA. BERNAL CARMONA, contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A.,
E.F.C., representada por el Procurador SRA. FUENTES ALONSO y asistida del Letrado SRA. VALERO GALAZ,
habiendo sido en esta alzada parte apelante UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., E.F.C. y designado
ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 9 de mayo de 2017 se dicta sentencia en autos de juicio ordinario nº 734/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'FALLO.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra. Palma Herrera, en nombre y representación de Dª Martina contra la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. E.F.C . y, en consecuencia: 1º.- Se declara la nulidad de la clausula cuarta establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de marzo de 2007 suscrito entre las partes en lo relativo a la Comisión de Apertura y Comisión por Reclamación de Posiciones Deudoras.

2º.- Se declara la nulidad de la clausula relativa a los Intereses de Demora contenida en la estipulación 6ª a).

3º.- Se declara la nulidad por abusiva de la clausula relativa al Vencimiento Anticipado contenida en la estipulación sexta del contrato.

4º.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito.

5º.- Se condena a la entidad demandada a devolver a la actora las suma de 3.644,16 euros que la misma abonó en concepto de comisión de apertura junto con sus intereses desde la fecha de su abono.

6º.- Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., E.F.C. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Suspendido el recurso por prejudicialidad comunitaria, las partes formularon alegaciones, celebrándose la deliberación el 29 de noviembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 9 de mayo de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 734/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de apertura y reclamación por posiciones deudoras, el interés de demora y vencimiento anticipado, condenando a la demandada a la devolución del importe de la comisión de apertura (3.64416 euros). UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., E.F.C. recurre, pretendiendo la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura y reclamación de posiciones deudoras. Admite la nulidad de la cláusula de vencimiento, si bien interesa que se declare expresamente que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora y de vencimiento anticipado, se devengará el interés remuneratorio y se aplicará del art. 693.2 LEC, respectivamente.



SEGUNDO: CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Como hemos indicado, la recurrente no discute la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. En el recurso se indica (página 19) que 'la sentencia impugnada debe recoger expresamente la sustitución de la cláusula declarada nula por el derecho nacional supletorio', argumentando que la mera declaración de nulidad 'impediría la posibilidad de aplicar el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil toda vez que este precepto requiere para su invocación y aplicación que la previsión de vencimiento anticipado costas en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria'.

No se comparte dicha argumentación. Lo que pretende el recurrente es dar naturaleza contractual a una norma de derecho supletorio ( art. 693.2 LEC). Ahora bien, la norma que regula esta cuestión, cuando que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, es el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria, que, a diferencia de la regulación anterior, no exige pacto alguno para que la entidad crediticia pueda dar por vencido el préstamo en caso de incumplimiento de la obligación de pago, siempre que se reúnan los presupuestos que el precepto establece, por lo que falta el presupuesto lógico que sustenta la argumentación del apelante: la necesidad de pacto. Por ello, deben aplicarse las reglas generales de la declaración de nulidad: la eliminación de la cláusula nula del contenido contractual, siendo innecesario que la resolución judicial indique expresamente la aplicación de la correspondiente norma legal, norma que, además, será la vigente en el momento en el que el acreedor proceda a efectuar la liquidación tras el incumplimiento del deudor.

Por ello, no se estima dicho motivo del recurso.



TERCERO: CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.

La recurrente asume también la nulidad de cláusula, pero pretende que se indiquen expresamente las consecuencias de ello. No ocurre, en este caso, lo mismo que en el supuesto anterior. No se trata de remitirse a la normativa vigente, sino de fijar las consecuencias jurídicas de la nulidad.

Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, dice la STS de 11 de enero de 2019 indica que 'lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución'.

Por tanto, la consecuencia de la nulidad no es otra que el principal impagado seguirá devengando el interés remuneratorio previsto, debiendo indicarse expresamente dicha consecuencia (ésta sí inherente a la declaración de nulidad), evitando así controversias al respecto. Como vemos, no se trata de remitirse al derecho vigente, sino de fijar de forma precisa el régimen de intereses que se devengan tras el impago.

En definitiva, se estima el recurso en este punto.



CUARTO: VALIDEZ DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE LA COMISIÓN DE APERTURA.

La sentencia aprecia su carácter abusivo, al no indicarse qué gestiones retribuye la misma. La recurrente niega su carácter abusivo.

Esta Sala había venido manteniendo que esta cláusula era nula, ya que no se correspondía un servicio que debiera ser retribuido, en la medida que se incluía en la propia actividad de la entidad financiera a la hora de analizar la pertinencia de una operación teniendo en cuenta las características de la misma y la solvencia del cliente que la solicitaba. Esta postura se mantuvo siendo consciente de que otras posiciones eran mantenidas por otros tribunales, indicando expresamente que se sería la que se mantendría hasta tanto no se pronunciará el Tribunal Supremo. Pero esto es lo que ha ocurrido con su sentencia del Pleno número 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018 (LA LEY 253/2019). Esta resolución realiza una serie de conclusiones que determinan el cambio de criterio de este Tribunal.

En primer lugar, considera que el importe de esa comisión forma parte del precio, lo que excluye la posibilidad de un control de abusividad respecto de la misma. Afirma dicha resolución que 'la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y sólo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. (...) En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.' En relación con esta cuestión, la STS 44/2019 sostiene que el hecho de que las actuaciones que integrarían la citada comisión sean inherente a la actividad bancaria no impide la configuración de la misma como parte del precio, sin que sea necesario que la entidad bancaria acredite la prestación de servicio alguno, señalando al respecto que 'el hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU. 16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1- bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que ' la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 . Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'.

En segundo lugar, el TS considera, lógicamente, aplicable el control de transparencia, si bien realiza una serie de matizaciones en cuanto a su alcance, dada la especial naturaleza de comisión de apertura, señalando que son de general conocimiento y el prestatario suele prestar una especial atención a ella, ya que se paga en su integridad al inicio de la relación negocial. En concreto afirma que 'son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Por último, ninguna especialidad se señala sobre el control de incorporación.

A la vista de esta doctrina, no puede hacerse un control de contenido respecto de la cláusula que establece la comisión de apertura, que es lo que hace la sentencia recurrida, que no puede ser mantenida en este punto.

No se puede entrar en el recurso en el análisis del control de transparencia, puesto que no fue la falta de superación del mismo la causa de pedir de la demanda. Así lo indica la propia parte apelada en su escrito de oposición, donde indica (folio 463) que 'si atendemos tanto a nuestro escrito de demanda como la sentencia que resuelve en primera instancia este procedimiento, observamos que en ningún momento se hace referencia a que estas comisiones no fuesen transparentes o a que la redacción de la cláusula no fuese gramaticalmente comprensible. De lo contrario, tal y como manifestamos nuestro escrito de demanda, el cual nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, el fundamento esencial de la abusividad de las susodichas comisiones reside en que por parte de la entidad de crédito no se presta servicio alguno que justifique el devengo de las mismas'. Sobre esta cuestión se pronuncia también la STS número 44/2019, que señala que 'la Audiencia Provincial no incurrió en infracción alguna al no realizar el juicio de transparencia material de la cláusula que establece la comisión de apertura. La demandante había solicitado la nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura por ser abusiva en cuanto a su contenido'.

Por todo ello, debe revocarse el pronunciamiento relativo a la nulidad de la comisión de apertura y la condena a devolución.



QUINTO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE LA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.

Esta cuestión debe ser analizada según la doctrina recogida en la STS de 25 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3315/2019). En ella se indican los requisitos necesarios para la validez de las mismas desde la perspectiva de la normativa bancaria: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, de modo que las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. La sentencia recoge los criterios del Banco de España al respecto, según los cuales la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Teniendo ello en cuenta, la sentencia fija lo parámetros a tener en cuenta, indicando que 'si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial) (...) Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts.

85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

Por último, el Tribunal Supremo niega que dicha comisión pueda identificarse con una cláusula penal.

Examinada la cláusula pactada en la escritura de préstamo hipotecario, debe confirmarse su nulidad, puesto que se presenta como una comisión automática y que puede reiterarse por cada cuota, sin que se especifique con qué servicios se corresponde y qué tipo de reclamación comprende.

Por ello, se ratifica la sentencia en este punto.



SEXTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., E.F.C. contra la sentencia de 9 de mayo de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 734/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos en los siguientes extremos: a) respecto del punto 1 del fallo, desestimamos la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la cláusula que contiene la comisión de apertura; b) en cuanto al punto 2, completamos el mismo, de modo que como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula que establecía el intereses de demora, el impago del principal objeto del contrato devengará el interés remuneratorio pactado; y c) en cuanto al punto 5, desestimamos la pretensión relativa a la condena a la demandada a la devolución de la suma de 3.64416 euros en concepto de comisión de apertura. Se mantienen el resto de pronunciamientos del fallo.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.