Sentencia CIVIL Nº 978/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1348/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/003307

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0003307

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1348/2018 - S

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo - UPAD / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 250/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO

Recurrido/a / Errekurritua: Jesús María Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ OTERO MENDIGUREN

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE

S E N T E N C I A N.º 978/2019

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a trece de junio de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 250/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo, a instancia deBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, apelante - demandada, representada por el procurador D. XABIER NÚÑEZ IRUETA y defendida por el letrado D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA NAVARRO,contra D. Jesús María apelado-demandante, representado por la procuradora Dª. BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y defendido por el letrado D.ª JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5-02-18 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 5 de febrero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' ESTIMO la demanda interpuesta por D. Jesús María , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Otero Mendiguren y asistido del Letrado D. Javier Viaña de la Puente, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta y asistido del Letrado D. José Manuel Martínez de Bedoya y declaro la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos que corren por cuenta del prestatario, relativos a aranceles notariales, correspondientes a la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 16 de noviembre de 2001 y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar al actor la cantidad indebidamente cobrada en aplicación de dicha clausula, que asciende a 439,80 €, y al pago de los intereses legales que se hayan devengado desde la fecha en que se cobraron.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos tras su tramitación se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 12 de junio de 2019 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena en costas y se reduzca al 50% el importe a satisfacer por los gastos notariales, el cual devengará el interés legal, no desde la suscripción del préstamo, sino desde la de la reclamación extrajudicial, todo ello sin expresa imposición de las costas de la instancia.

Y ello por entender que:

.- la condena en costas es improcedente ya que la estimación de la demanda es parcial y no íntegra, pues si bien se acoge la pretensión de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos, no acontece lo mismo con la cláusula que establecía como índice de referencia para la fijación del tipo de interés remuneratorio el IRPH, pues respecto de la misma la parte actora desiste en el acto de audiencia, tras haber contestado esta parte, pudiendo haberlo hecho con anterioridad, amparándose en una sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, sobre el referido índice que determinaría su desestimación, por lo que no es procedente la condena en costas a esta parte, dada la redacción del art. 396 LEC , no siendo de recibo la imposición a esta parte.

En cualquier caso, no se han de obviar las dudas de derecho sobre los criterios judiciales que son dispares en relación con la distribución de tales gastos, sin establecerse temeridad alguna en la oposición de esta parte.

.- la condena a soportar el importe íntegro de los gastos notariales es improcedente debiendo serlo la mitad, ya que si bien no se cuestiona la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos, ello no implica la devolución automática de los soportados por el prestatario en cumplimiento de la misma.

Si atendemos a la norma de arancel que los regula ( norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre y los criterios en ella fijados, como se argumenta jurídicamente en el escrito de interposición del escrito de interposición del recurso de apelación y se reconoce en la Jurisprudencia en él citada, resulta que su abono corresponde a quien haya requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

En el presente caso, lo fue el prestatario que es el interesado, pues es él el que solicita esta modalidad de préstamo aportando un inmueble en garantía que ha de ser tasado e inscrito el derecho real de garantía en el que consiste la hipoteca sobre el mismo constituido ( art. 145 LH y art. 1875 Cº Civil ), para que se pueda obtener un préstamo acorde a sus necesidades, pues solo él puede hipotecar la vivienda en garantía al ser su propietario. Préstamo al que de otro modo no hubiera tenido acceso, dándose de modo simultáneo, en la mayoría de las ocasiones, con el préstamo la compra del inmueble que precisa de escritura.

Tal conclusión no se ve alterada por el hecho de que ante la mayor experiencia y mandato que recibe del prestatario se la prestamista quien se encargue de la preparación de la escritura en la notaría.

Si existiera alguna duda, de igual modo la normativa fiscal y sustantiva determina que el mismo sea el obligado al pago de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario, como se deduce de la Norma 6ª del Anexo II del Arancel de los Notarios (gastos notariales) y su remisión a la normativa sustantiva ( art. 1168 Cº Civil ) y fiscal ( art, 68 nº 2 del Reglamento del IAJD ), teniendo en cuenta que es aquel quien se obliga a constituir a favor de la prestamista una garantía hipotecaria, debiendo soportar los gastos necesarios para ello, como el otorgamiento de escritura ( art. 1875 Cº Civil y art. 3 LH ), de ahí que sea improcedente su repercusión a esta parte, cuando no hay una sola prueba de que la intervención del Notario se hiciera a instancia única y exclusivamente de esta parte.

No se olvide además que el derecho de elección de Notario lo tiene el prestatario.

En cualquier caso, es criterio unánime de la Audiencia Provincial de Bizkaia la contribución por mitad de las partes, de ahí la condena procedente sea la contribución al 50%.

.- la determinación del momento del devengo de intereses legales respecto de la condena impuesta no puede ser la de la fecha de suscripción del préstamo en el año 2001, cuando fue abonado, sino de la de su reclamación extrajudicial.

Los intereses no tienen como función garantizar el cobro de un rendimiento o remuneración de una cláusula que se anula, ahora, 17 años después, no existiendo un deudor en mora siendo la consecuencia de una jurisprudencia relativamente reciente, como se argumenta doctrinal y jurisprudencialmente en el escrito de interposición del recurso de apelación, pues la consecuencia del efecto derivado del art. 1303 Cº Civil va más allá y entraña un enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.-Los gastos de notariales.

No cuestionada en esta alzada la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado el día 16 de noviembre de 2001 (doc. nº 1 demanda), debemos analizar cuáles han de ser sus consecuencias, que como declarábamos en las sentencias dictadas por este Tribunal en la Sección 5º de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de la que es Tribunal Titular, con fecha 7 de febrero y 26 de marzo de 2018 , entre otras, no es la devolución íntegra, sin más, por la parte prestamista al prestatario de todos los gastos soportados sino solo la de aquellos que en todo o en parte deberían haber sido satisfechos por la misma.

Estas consecuencias, son las que nos recuerda el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 23 de enero de 2019 , razonando al respecto lo siguiente:

' SÉPTIMO.- Decisión del tribunal: pago de los gastos de notario y registrador de la propiedad en los préstamos hipotecarios concertados con consumidores

1.- No se discute en el recurso el carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos ocasionados por la preparación, la formalización, la subsanación, la tramitación y la modificación del préstamo hipotecario, la constitución y la cancelación de la garantía, además de otros gastos que aquí no son relevantes. En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Lo que se cuestiona en el motivo del recurso son los efectos que debe tener esa declaración de abusividad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

2.- Aunque la cláusula declarada nula recoge una amplia gama de aranceles notariales y registrales, la consideración conjunta de la sentencia impugnada y de la petición formulada en el suplico del recurso de casación lleva a la conclusión de que solo se cuestiona la atribución al banco del pago íntegro de los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario y de los aranceles registrales de la inscripción de la hipoteca.

3.- Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

8.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Eso es lo que corresponde hacer en esta resolución.'

Desde esta perspectiva se ha de valorar si como sostiene la sentencia de instancia acogiendo la pretensión de la parte actora es procedente la repercusión íntegra en la parte demandada del importe de los gastos notariales, para lo cual se ha de considerar lo declarado por esta Sala en anteriores resoluciones:

' Este Tribunal que actúa en el presente recurso de apelación en comisión de servicios en la Sección 5º de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de la que es Tribunal Titular, sobre esta cuestión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales en su sentencia de 7 de febrero de 2018 , con cita de anteriores resoluciones, ha declarado lo siguiente:

'La resolución recurrida estima que ambas partes contratantes han de contribuir por mitad a su coste, lo cual admite la demandada prestamista en esta alzada, quien no impugna la minuta de honorarios ni su contenido, y cuestiona la parte actora prestatarios quienes entienden que deben ser soportados íntegramente por la parte demandada.

Pretensión revocatoria que se ha de desestimar por cuanto que el criterio aplicado en la instancia es el seguido por esta Sala, quien en su sentencia de 7 de febrero de 2018 con cita de otras anteriores al respecto razonaba:

' En la referida sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23 de diciembre de 2015 se manifiesta que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, ( art. 517 LEC ) constituye la garantía real ( art. 1875 Cº Civil y art. 2 nº 2 LH )) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 y ss LEC ).

Es por ello esencial determinar quién es la persona responsable de los gastos notariales derivados de la escritura pública de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, teniendo en cuenta que en la regulación vigente no existe una norma similar al art. 1445 Cº Civil reguladora de los actos de documentación en el contrato de compraventa, debiendo, por ello, acudir al Derecho positivo que en esta materia lo constituye:

.- el art. 63 del Reglamento Notarial ' La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel Notarial'

.- la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los hubieran requerido la prestación de funciones o los servicios el Notario, y en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos, solidariamente '.

A esta norma no puede objetarse la libertad de elección para el cliente del Notario, pues ello no quiere decir que requiera sus servicios el mismo, no debiendo obviarse que lo que al efecto nos recuerda la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23 de diciembre de 2015 a la que hemos hecho referencia en relación con el interés de cada uno de las partes en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, a la vez que considera que'la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

Al respecto, quien ahora es Magistrada Ponente en su sentencia como órgano unipersonal de 21 de diciembre de 2017 razona lo siguiente, compartiendo las consideraciones al respecto realizadas por la sentencia de la Audiencia Provincial A Coruña, Sec. 4ª en su sentencia de 8 de noviembre de 2017 , cuando tras hacer referencia al derecho positivo regulador, antes transcrito, argumenta lo siguiente:

' Dada la condición común de requirentes que de ordinario ostentan ambas partes otorgantes, en cuanto portadores de un indiscutible interés jurídico en la intervención notarial, que a veces deviene incluso necesaria, cuando la escritura conforma un requisito 'ad solemnitatem' de validez del acto jurídico documentado - constitución de una hipoteca ( art. 1875 del Código Civil , en adelante CC), como es el caso que nos ocupa aquéllas son también partes en el contrato de arrendamiento de los servicios profesionales del notario, con la condición derivada de deudores de su retribución.

A tales efectos, son habituales los pactos concertados por las partes, al amparo del libre juego de la autonomía de su voluntad ( art. 1255 CC ), determinando convencionalmente, habida cuenta de su condición común de requirentes, cuál de ellas se hace cargo de la satisfacción de los honorarios devengados. Ahora bien, tales acuerdos entre los otorgantes, en virtud del principio de relatividad de los contratos proclamado en el art. 1257 del CC , no vinculan al notario, pues respecto a su intervención profesional no pierden su condición común de deudoras, porque ambas han requerido sus servicios y se han beneficiado de ellos.

Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podríamos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio. '.'

Desde esta perspectiva en el caso de autos de la lectura del escritura pública (doc. nº 2 demanda) no cabe inferir a quién de los intervinientes cabe atribuirle la condición de requirente exclusivo del servicio, como tampoco si la minuta de la escritura fue aportada por uno y otro, cuando lo habitual es que lo sea por la entidad bancaria, aunque sin duda beneficie a ambas partes lo que en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2017 llevó a considerar que ambas han de satisfacer los gastos notariales al 50%, independientemente de que la minuta venga a nombre del prestatario hipotecante, pues en ese momento se giró conforme al clausulado de un contrato que se ha declarado ahora nulo por abusivo, razonando al respecto lo siguiente:

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que 'La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel Notarial'. En este caso aunque la escritura pública de préstamo hipotecario se ha redactado conforme a minuta elaborada por el banco lo cierto es que quienes aparecen en la escritura pública de préstamo hipotecario ante el Notario, como comparecientes, exponentes y otorgantes de la misma son tanto la parte prestamista como la parte prestataria, siendo así ambas quienes han solicitado la intervención de fedatario público. Por ello entendemos que los aranceles de notario han de ser satisfechos por ambas partes litigantes al 50%, criterio también seguido en SAP de Asturias de 29 de septiembre de 2017 y SAP de La Rioja de 31 de octubre de 2017 , de forma que del importe reclamado según documento nº 7.3 de la demanda, la demandada habrá de devolver 285,39 euros.

En coherencia con lo anterior igualmente habrán de ser sufragados por mitades e iguales partes los gastos de gestoría para la tramitación de las escrituras, 303,92 euros según documento número 7.1 de la demanda, por lo que la demandada habrá de devolver 151,96 euros.'.Criterio ratificado en las sentencias posteriores de 22 de noviembre de 2017 y de 17 de enero de 2018, entre otras y seguido por otras Audiencias Provinciales además de las ya citadas como la Audiencia Provincial de A Coruña, Sec. 4ª sentencia de 29 de noviembre de 2017 .

Es por ello que ante la falta de prueba para otro criterio diverso, entendiendo que ambos son requirentes y beneficiarios, sin que tenga porque aplicarse el criterio de la norma fiscal, en relación con el sujeto pasivo pues el préstamo cuando estamos ante entidades bancarias está sujeto a IVA, independientemente de que pueda existir su exención, y por ello no está sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y sí al de Actos Jurídicos Documentados que recaería, como es criterio de esta Sala, en la parte prestataria, por tanto con dualidad de sujetos pasivos, debiendo ambos abonar los gastos notariales a partes iguales en relación con la matriz de la escritura en la que es práctica habitual que el contrato de préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria se den en unidad de acto y en un solo instrumento notarial sin que la minuta diferencie el coste del préstamo del que corresponde a la garantía, mientras que las copias expedidas para cada parte, ya que, con respecto a ellas, son los requirentes exclusivos de su expedición quienes han de soportarlas, como la necesaria para la liquidación del impuesto, que será a cargo únicamente del prestatario, mientras que las copias libradas a favor del Banco serán de su individualizada satisfacción'.

Criterio que se ha visto corroborado por el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 23 de enero de 2019 , razonando al respecto lo siguiente:

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal: pago de los gastos de notario y registrador de la propiedad en los préstamos hipotecarios concertados con consumidores

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9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

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19.- Los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 del Código Civil ).'.

En consecuencia, no siendo el criterio aplicado por la Juzgadora el expuesto de contribución al 50%, sino su repercusión íntegra en la entidad demandada y no cuestionado el importe de la factura reclamada de 439,80 euros ( doc. nº 2 demanda), la condena a imponer se reduce a la cantidad de219,90 euros.

TERCERO.- Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos.

En relación con las consecuencias derivadas de su declaración de nulidad el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 19 de diciembre de 2018 ha declarado lo siguiente:

' SEGUNDO.- Único motivo de casación. Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario Planteamiento:

1.- El Sr. Lucas interpuso un recurso de casación, con un único motivo, en el que denunció la infracción del art. 1303 CC , en relación con el art. 6 de la Directiva 93/2013, sobre contratos celebrados con consumidores.

2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que cuando se declara la nulidad de una estipulación contractual deben restituirse los efectos producidos por la aplicación de la cláusula nula. Es más, los efectos restitutorios son consecuencia necesaria e ineludible de la declaración de nulidad por abusividad. Lo que implica que las cantidades devueltas devenguen el interés legal desde que se abonaron.

Decisión de la Sala:

1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales. Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber):

'34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66). '

35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

5.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente.'.

Esta doctrina jurisprudencial que nos vincula se ha corroborado por las sentencias del Pleno en la misma materia de fecha 23 de enero de 2019 .

Por tanto, la cantidad objeto de condena por la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de repercusión de los gastos pactada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre las partes en litigio asciende, tras la modificación realizada en la presente resolución, a219,90 euroscorrespondiente al 50% de los gastos de notaría (439,80 euros) la cual devengará intereses legales desde su pago, en la forma determinada en la sentencia de instancia, si bien por diversa fundamentación jurídica.

CUARTO.-Las costas procesales.

Esta Sala como Tribunal Titular de la Sección 5º de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, sobre esta cuestión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 y 7 de marzo de 2011 , 9 y 29 de junio de 2016 y 27 de junio y 29 de noviembre de 2017 , respecto de la regulación de la condena en costas ha declarado que la misma supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '-., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Así el pronunciamiento en costas pertinente cuando se desestima o estima la demanda, lo es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto es su imposición a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, la actora en el primer caso y la demandada, en el segundo, a no ser que el caso presente serias dudas de derecho y/o serias dudas de hecho.

En relación con el concepto de serias dudas de hecho que como tal el legislador no define, esta Sala ha considerado en sus resoluciones, que tienen que ser algo más que las dudas propias de todo proceso, sujetas al resultado probatorio y que la parte habrá sopesado al valorar las consecuencias de la presentación a la demanda, y entre ellas, el riesgo de una eventual condena en costas, compartiendo al respecto las reflexiones realizadas por la Audiencia Provincial de Mallorca, Sec. 3ª en su sentencia de 10 de octubre de 2017:

' El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Legislación citada LEC art. 394 Civil establece como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones. Excepción a dicha regla es la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez. La apreciación de si en un caso concreto concurren las ' serias dudas de hecho', debe basarse en las siguientes premisas: - La interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción. - El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio'.

Esto es la duda seria que justifique la no imposición debe versar no sobre la discrepancia propia de todo proceso existente entre los litigantes en sus escritos de demanda y contestación o a través del recurso interpuesto, pues eso acontece en la totalidad de procesos y recursos, salvo los absolutamente infundados, si no que la duda debe surgir por la existencia real de incertidumbre acerca de lo realmente acontecido siempre que tenga repercusión directa en la resolución de la litis.

Desde esta perspectiva esta Sala considera que si bien es cierto que se ha estimado la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la repercusión de gastos, también lo es que respecto de la nulidad de la cláusula que establecía como índice de referencia para la fijación del tipo de interés remuneratorio el IRPH igualmente interesada en la demanda a lo que la parte demandada contestó oponiéndose, de la misma se desiste en el acto de audiencia previa al haberse dictado por el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, su sentencia de 14 de diciembre de 2017 manteniendo su validez ( minuto 0,33 y ss Cd), resolviendo la Juzgadora en su sentencia refiriéndose a ello al inicio de su fundamento de derecho segundo y que la pretensión económica formulada no se admite en su integridad al reducirse al 50% en esta alzada lo que implica una rebaja importante, todo lo cual nos permite entender que da una estimación parcial de la demanda, sin obviar que en el momento en el que el desistimiento se produce siendo preciso el consentimiento de la parte demandada por la misma no se da una oposición expresa ( art. 20 nº 3 LEC ), lo que implicaría la no imposición de costas ( art. 396 nº 2 LEC ), no existiendo razones que justifiquen un pronunciamiento diverso, aun mediando reclamación extrajudicial ( doc. nº 3 y ss demanda), por lo que procede no imponer las costas debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 LECn .), revocándose en este punto la sentencia de instancia la cual si bien en su fundamentación establece la condena la misma no transciende al fallo, siendo un mero error de transcripción.

QUINTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la estimación parcial del recurso de apelación al dejarse sin efecto la condena en costas y reducirse a la mitad la cantidad a abonar por los gastos notariales ( 219,90 euros), por lo que en tal sentido debe modificarse la sentencia de instancia considerando estimada parcialmente la demanda, de ahí que en relación a las costas procesales de esta alzada no proceda hacer expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

SEXTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Núñez Irueta, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo en los autos de Juicio Ordinario nº 250/17 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de entender estimada parcialmente la demanda, de fijar como cantidad a abonar por la demandada a los actores por los gastos notariales la de 219,90 euros, la cual devengará intereses legales en la forma determinada en la sentencia de instancia y de no hacer expresa imposición de las costas, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos; sin expresa imposición de las costas de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. el depósito constituido para recurrir para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACION:Contra la presente resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander 4704 0000 00 1348 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 14 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.