Sentencia CIVIL Nº 979/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 218/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 218/2020.
SENTENCIA Nº. 979/2020
APELANTE: BANKINTER, S.A.
Procuradora: Doña ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO.
APELADOS: Don Pedro Enrique y Doña Celsa .
Procurador: Don GONZALO HERRERO DE LARA.
OBJETO: Condiciones generales de la contratación.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Don GONZALO CARUANA FONT DE MORA.
Don LUIS SELLER ROCA DE TOGORES.
Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ (Ponente).
En Valencia, a 21 de julio de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 1344/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia, se dictó Sentencia nº 958/2019, de fecha 9 de diciembre de 2019, con el siguiente fallo: ' Que estimando la demanda interpuesta por Pedro Enrique y Celsa frente a BANKINTER SA debo declarar y declaro nula la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, así como la cláusula de vencimiento anticipado, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de mayo de 2002, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad indebidamente pagada de gastos de notaría la cantidad de 229,71 .- euros gastos de registro la cantidad de 78,60 .- euros gastos de gestoría la cantidad de 87.50 .- euros, más intereses legales desde su pago y los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el dictado de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad demandada, BANKINTER, S.A., interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar al presente rollo de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia.



TERCERO.- Tras la oportuna tramitación ante esta Sección, ha tenido lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia objeto de apelación estima la demanda formulada por la representación procesal de Don Pedro Enrique y Doña Celsa contra BANKINTER, S.A., y efectúa así los pronunciamientos que han quedado transcritos en el primero de los antecedentes de esta resolución.

La entidad demandada, BANKINTER, S.A., recurre en apelación la mencionada Sentencia, alegando como único motivo de impugnación: ' Prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas en 2002 con ocasión de la formalización del préstamo que nos ocupa, ex artículo 1964 del Código Civil '.

La parte demandante se opone al recurso, manifestando en esencia que la prescripción no había sido invocada en primera instancia por la demandada.



SEGUNDO.- A la vista de la cuestión planteada, debe reseñarse ante todo que la prescripción de la acción de restitución fue expresamente alegada en la contestación a la demanda (en particular, págs. 14 a 16 de la contestación).

Partiendo de ello, cabe destacar que esta Sección 9ª fijó su criterio respecto a la prescripción, en casos análogos, singularmente desde la Sentencia nº 66/2018, de 1 de febrero ROJ: SAP V 1121/2018 - ECLI:ES:APV:2018:1121.

En síntesis, en dicha resolución se examinaron tres cuestiones: 1. La distinción entre la acción declarativa de nulidad, imprescriptible, y la acción de restitución, sujeta a prescripción. Señala así la indicada Sentencia nº 66/2018: ' [...] debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia [...]'. A partir de ello, y con referencia a la doctrina científica y a la jurisprudencia (en particular Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964), la mencionada Sentencia de esta Sección, de fecha 1 de febrero de 2018, concluye: ' Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución'.

2. El plazo de prescripción. En este punto, la Sentencia nº 66/2018, de 1 de febrero, argumenta: ' El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'', 3. El ' dies a quo' (día inicial) del cómputo. Respecto de esta cuestión, afirma la Sentencia nº 66/2018: ' El último de los problemas consiste en determinar el día inicial (dies a quo) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos'.

Estos criterios se han mantenido en esencia en posteriores Sentencias que sobre la materia ha dictado la presente Sección 9ª, desde la nº 97/2018, de 12 de febrero, o nº 127/2018, de 19 de febrero, hasta las más recientes con nº 125/2020, de 29 de enero, o nº 134/2020, de 31 de enero.



TERCERO.- En relación con lo anterior, cabe recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la protección del consumidor no es absoluta (Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, apartado 68; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18, apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 82).

Y la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 41; Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, apartado 69; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18, apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 82).

Es además jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia que, cuando no exista al respecto normativa de la Unión Europea en una materia, corresponde al Derecho interno de cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, establecer la regulación procesal de las acciones y recursos judiciales destinados a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, de tal manera que, en relación con la prescripción, el ordenamiento nacional determinará el plazo (p. ej., Sentencia de 22 de noviembre de 2012, C-139/11, apartados 25 y 26) y el dies a quo (p. ej., Sentencia de 8 de septiembre de 2011, asuntos acumulados C-89/10 y C-96/10, apartado 47), siempre dentro del respeto a los principios de equivalencia y de efectividad.

En concreto, y en la presente materia, ha declarado el Tribunal de Justicia que ' Los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)' ( Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18, apartado 58 y declaración 1; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 84 y declaración 4).

Partiendo de ello, y a efectos del presente caso, el plazo de quince años no es menos favorable que el aplicable a acciones similares de derecho interno ( artículo 1964 del Código Civil). Atendiendo a su propia extensión, a su cómputo no desde la celebración del contrato sino desde que se efectúan los concretos pagos, y a la propia posibilidad de interrupción mediante reclamación extrajudicial ( artículo 1973 del Código Civil), puede considerarse materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo, de modo que, en la práctica, no hace excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución. En caso de autos, además, la parte apelada no ha alegado ni sugerido que no haya podido llegar a tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula antes de que concluyese el amplio plazo de prescripción.



CUARTO.- Aplicando, en suma, al caso presente los criterios fijados por esta Sección a partir de la mencionada Sentencia de 1 de febrero de 2018, se observa que, al efectuarse aquí la reclamación extrajudicial (documento nº 6 de la demanda, con sello 4 de agosto de 2017), habrían transcurrido más de quince años desde las fechas que constan en los documentos nº 3 (factura de Notario) y nº 5 (provisión de gestoría), por lo que, en relación con los correspondientes importes sí habría prescripción (arg. ex artículo 1964 del Código Civil en redacción anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre). No habrían transcurrido quince años, sin embargo, en relación con la minuta de registro (documento nº 4 de la demanda, de fecha 31 de octubre de 2002). Interrumpida por ello válidamente la prescripción respecto de este último concepto, la demanda se interpone finalmente en fecha 6 de julio de 2018, por lo que no cabe apreciar prescripción en relación con esta partida.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de apreciar la excepción de prescripción en lo relativo a la restitución de gastos de notaría y gestoría, manteniendo sin embargo la condena en el concepto de registro.



QUINTO.- En el suplico del recurso de apelación la entidad apelante interesa asimismo que se revoque la imposición de las costas de la primera instancia y, en su lugar, se declaren aquéllas de oficio (letra b del suplico).

En relación con ello, lo expuesto en el fundamento precedente determina una estimación parcial de la demanda, al no concederse dos conceptos reclamados. No se trata, en este sentido, de un caso en el que solo se limite o reduzca el importe de los conceptos pedidos, sino que no se conceden diversas partidas o conceptos que son íntegramente rechazados. Por ello, procede la aplicación del artículo 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC).



SEXTO.- En cuanto a las costas de la segunda instancia, la parcial estimación del recurso de apelación determina que no se condene en las mismas a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la LEC).

Se advierte, en todo caso, la improcedencia de lo pretendido en la letra c del suplico del recurso de apelación (condena en costas a la parte apelada), pues ni siquiera una eventual íntegra estimación del recurso -que no se ha producido- determinaría la condena en costas en la segunda instancia a la parte apelada, de acuerdo con el criterio ya reiterado de esta Sección 9ª (p. ej., Sentencia nº 1552/2019, de 25 de noviembre): ' [E]ste Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la íntegra estimación del recurso de apelación puede originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pide por la entidad recurrente'.

SÉPTIMO.- Debe disponerse finalmente la devolución a la entidad apelante del depósito constituido para recurrir (arg. ex apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Con base en lo argumentado pronunciamos el siguiente

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de BANKINTER, S.A., contra la Sentencia nº 958/2019, de 9 de diciembre de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia (juicio ordinario nº 1344/2018), y en su consecuencia: 1. Se revoca la condena a la parte demandada a restituir a la parte actora las cantidades de 229,71 euros (por gastos de notaría) y 87,50 euros (por gastos de gestoría), con sus respectivos intereses.

2. Se revoca la imposición de costas de primera instancia, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3. Se mantiene en lo demás la resolución recurrida.

No se efectúa especial condena en las costas del recurso de apelación.

Se dispone la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento al artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la propia norma, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará la misma firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.