Sentencia Civil Nº 98/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 6/2007 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 98/07

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESUS PEREZ SERNA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a trece de Marzo de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO nº 134/04 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Béjar, Rollo de Sala nº 6/07; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Don Jesús representado por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Oterino Madruga y como demandados-apelados MAPFRE AGROPECUARIA representada por el Procurador Don Ángel Martín Santiago y bajo la dirección de la Letrado Doña Ana Vasallo Merchán y Don Juan Enrique por si y como sucesor de D. Lázaro representado por la Procuradora Doña Soledad Muñoz Luengo y bajo la dirección del Letrado Don Eloy Díaz Redondo, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 11 de Octubre de 2006 por el Sr. Juez de Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Béjar se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: S.Sª ACUERDA: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Jesús contra Juan Enrique , Lázaro y Mapfre Mutualidad de Seguros, imponiéndole además a la parte actora el pago de las costas procesales."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Error en la apreciación de la prueba, vulneración de lo establecido en el artículo 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vulneración de lo previsto en los artículos 412.1 y 433.3 de la misma, para terminar suplicando se dicte resolución que revoque la dictada en primera instancia, resolviendo, mediante sentencia, estimar las pretensiones deducidas en esta apelación, y conforme a los artículos 1902 y 1905 del Código Civil ; condene solidariamente a los demandados Don Juan Enrique y Lázaro y a la entidad de seguros Mapfre Mutualidad de Seguros, a abonar a nuestro mandante, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 10.667,28 euros, o en su caso la cantidad que resulte acreditada. Debiendo condenarse a la entidad aseguradora Mapfre Mutualidad de Seguros al pago de los intereses, desde la fecha de reclamación extrajudicial del siniestro 2 de Abril de 2003, hasta su completo pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la ley de Contrato de Seguro , haciendo expresa imposición de costas a la parte demandada. En caso de desestimación de todas las pretensiones aducidas por esta parte, solicitamos del tribunal, que en atención a la complejidad del asunto, y conforme al artículo 394.1 de la L.E.C . no proceda a la imposición de costas las procesales de la primera instancia y del presente recurso. Solicita mediante OTROSI DIGO práctica de prueba.

Dado traslado de dicho escrito a las representaciones jurídicas de la parte demandada por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso para terminar suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la de instancia, con imposición de las costas al apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, denegándose su práctica por Auto de fecha 29 de Enero de 2007 , señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día cinco de Marzo de dos mil siete pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Con respecto al error en la valoración de la prueba, a la vista de la abundante documental aportada y de la grabación del acto del juicio esta Sala no puede compartir los argumentos de la sentencia de instancia. Dada la forma en que están foliados los autos ya simplemente con la lectura de los documentos incorporados antes de la demanda se observa como el ganado de Don Juan Enrique desde el año 2000 deambulaba totalmente suelto y sin control por las carreteras, caminos y demás vías y zonas públicas del término de Candelario, pastando dentro de fincas particulares y transitando por las propias calles del pueblo, lo que motivó la incoación de expedientes en el Ayuntamiento de dicho municipio, por la Junta de Castilla y León, por la Guardia Civil e incluso actuaciones judiciales que dieron lugar a una sentencia de Juicio de Faltas por la que se condenaba a Don Juan Enrique como autor de una falta del artículo 631 del Código Penal .

Evidentemente el hecho de que durante varios años las vacas de Don Juan Enrique , único titular de las mismas, según ha quedado debidamente acreditado por la documental y por la declaración de los distintos intervinientes en el juicio, pese a las dudas existentes en un principio sobre la posible existencia de otros ganaderos, lo que motivó una sentencia de esta Audiencia admitiendo la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, circulasen libremente por todo el término municipal, invadiendo fincas ajenas, no hace prueba de que este ganado sea el que ha invadido con mucha frecuencia y durante casi año y medio las fincas del demandante, pero, de entrada nos da una importante pista acerca de cual era la situación en el término municipal. Si resulta además que, como muy bien se advierte en el recurso, la aseguradora del ganado de Don Juan Enrique , en un primer momento ni siquiera niega la procedencia del ganado, e incluso practica una pericial a efectos de determinar los daños, y además se observa detenidamente la declaración del guardia civil Jefe de la patrulla del Servicio para la Protección de la Naturaleza, especialmente relevante por su claridad puede llegarse a conclusión distinta.

Así el Jefe de la patrulla del Seprona, destinado en la zona desde 1974 y buen conocedor de lo que ocurre en el ámbito rural reconoce que el ganado suelto de Juan Enrique era un ganado bravío, peligroso, de manejo difícil, asilvestrado, criado en las dehesas de la sierra, siendo muy difícil poder llegar a ver el crotal de cada res a efectos de su identificación. Advierte además que no todas están identificadas porque no se las pueda agarrar y que incluso no fue posible identificarlas al hacer el saneamiento. Aclara que ningún ganadero de la zona tiene animales sin identificar y sin controlar. Estas reses tienen sus querencias como son la zona de la Cruz del Herrerito, hasta la Dehesa, Navidul y el centro del pueblo, y exhibiéndose el mapa unido a las actuaciones, en el que están señalados los prados del actor, admite que se movían por esa zona que se corresponde con la carretera de la plataforma. Incluso admite que los vecinos conocen perfectamente que se trataba de ganado de Juan Enrique .

Rosendo , vecino de Candelario reconoce haber visto varias veces las reses comiendo en los prados del demandante y que pertenecían a Juan Enrique ya que en todo el pueblo se sabía que pertenecían a él y que se distinguían bien, tratándose de un ganado de manejo difícil al que uno no se podía arrimar siendo muy claro al afirmar que aunque no se fijó en que todos tenían crotal lo cierto es que saltaban las paredes, se introducían en la finca y si había comida saltaban. A pesar de poner alambres, saltaban y entraban con facilidad en las fincas.

Así las cosas no tiene especial transcendencia el hecho de que se de o se niegue validez a los documentos 9.A y 9.B aportados por la actora (f. 41 y 42), en los que Lázaro , hermano de Juan Enrique , y en presencia de Claudio reconoce la entrada del ganado en los prados de Jesús comprometiéndose al pago de 9.000 € para hacer frente a los daños causados. El Juez de Instancia niega todo valor a tal documento al entender que Lázaro , varios años después incapacitado y ya fallecido, no se encontraba en su sano juicio ya en Noviembre de 2003, según manifestaciones del propio demandado y del testigo Claudio , aunque no deja de sorprender que, según declaraciones del demandante, ese documento se confeccionó en el Ayuntamiento de Candelario y fue firmado en dicha localidad hasta la que llegó Lázaro conduciendo en una furgoneta.

Aun admitiendo los argumentos del Juez de Instancia en ese sentido, lo que no puede admitirse es que deba exigirse una identificación individualizada de todas y cada una de las vacas o reses que han entrado en los prados del demandante, reseñando el número de crotal, cuando resulta que no todas lo tenían y que además, tratándose de ganado bravío y asilvestrado, acostumbrado durante varios años a vagar sin control alguno por todo el término municipal, es extremadamente difícil poder acercarse hasta ellas para ver los números del crotal. Incluso hay que tener en cuenta que los Servicios de Sanidad Animal de Castilla y León y con medios personales suficientes para proceder a los saneamientos no han sido capaces de controlar e identificar todas las reses, por lo que se hace muy difícil para el demandante, aun contando con la ayuda de otra persona, a título individual llegar a poder realizar dicha identificación.

Debe atenderse siempre a la normalidad de las cosas y si resulta que es público y notorio que el ganado de José es el que lleva varios años vagando libremente por todo el término municipal, introduciéndose en las fincas y pastando, ganado que es perfectamente conocido por todos los vecinos, con independencia de que se pueda o no leer el crotal, por sus características físicas y morfológicas, que permite a cualquier ganadero incluso de lejos distinguir a una vaca de otra, si la Guardia Civil admite que no hay otros ganaderos con reses sin identificar o descontroladas, debe darse por probado que las que causaron daños en las propiedades del demandante eran las de Juan Enrique , cuestión que ni siquiera pone en duda en un primer momento la aseguradora demandada.

En cualquier caso, al amparo de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe tenerse en cuenta el principio de facilidad probatoria y una vez que el actor ha acreditado todo lo que sirve para sustentar su pretensión, en los términos anteriormente indicados, correspondería al demandado, Juan Enrique , probar hechos impeditivos o extintivos, o al menos introducir una duda razonable en el juzgador, aportando datos relativos al absoluto control de su ganado, número de reses, prados o fincas en los que pastaban, buen estado de los cerramientos de los mismas, o incluso citando y aportando prueba sobre la posible existencia de ganado de otros ganaderos en las proximidades de las fincas del demandante y que pudieran haber sido las causantes de los daños.

En consideración a todo lo expuesto se estima el primer motivo del recurso a fin de determinar de que la autoría de los daños y perjuicios que se han podido ocasionar en la finca del actor han sido causados por el ganado del que es propietario Juan Enrique .

SEGUNDO.- Admitido el primer motivo del recurso decaen los motivos consistentes en infracción de los artículos 426.5, 412.1 y 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a la inadmisión del documento señalado con el número 18, fotografías de las vacas, aunque ciertamente, una vez que se retrotrajeron las actuaciones como consecuencia de la sentencia de esta Audiencia Provincial que estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se procedió a la práctica de la Audiencia Previa y acto de juicio " ex novo" y en la que, sólo las partes, expresamente, de mutuo acuerdo y con autorización del Juez, podrían haber dado por válido algún acto procesal practicado con anterioridad, lo que no consta expresamente en el acta ni en la grabación. En cualquier caso, resulta que sí se interrogó a los testigos sobre dichas fotografías, cuyo valor probatorio es nulo desde el momento en que no se determina si el lugar en que están esas vacas es la finca del demandante y las fotografías son de escasa calidad, aunque no deja de ser revelador el hecho de que el Guardia Civil del Seprona si parece reconocer a una de las vacas fácilmente identificable por sus características, se trata en concreto de la "careta".

TERCERO.- El problema realmente está en la insuficiente prueba de los daños realmente causados en las fincas de Jesús . Hay que tener en cuenta que presenta un informe pericial emitido por un veterinario colegiado que, sin embargo, no comparece al acto del juicio para ratificar su informe y someterse a una efectiva contradicción, pero dado que fija el coste total de la ración de un caballo al mes en 43,20 €, puede admitirse así dados los argumentos que utiliza y los correspondientes cálculos. La cuestión es que tampoco se ha determinado exactamente el número de caballos durante el año y medio en que se causaron los daños puesto que de la cartilla se deduce que estaban dados de alta doce, pero en años anteriores, sin que el demandante tenga legalizada la explotación, única forma de salir de dudas. Es cierto que el testigo Rosendo reconoce que normalmente tiene más de diez caballos.

Escaso valor puede darse a la relación de facturas y albaranes presentados unilateralmente por la parte cuando las notas de entrega carecen de sello, firma, número de identificación, etc. y tan solo hay una factura con más garantías por importe de 540,28 €.

Puede servir también a los efectos de determinación de los daños el informe del perito de Mapfre desde el momento en que reconoce y propone a la aseguradora la indemnización por daños en paja y por daños en prados, lo que ocurre es que nunca deberá descontarse a efectos de indemnización a terceros el importe de la franquicia y que él solamente tiene en cuenta un periodo de medio año y no de año y medio.

Dada la falta de prueba exacta en cuanto a los daños pero siendo evidente que los mismos se han producido por lo manifestado por los testigos y por el propio reconocimiento de la aseguradora, al amparo de lo establecido en el artículo 1103 del Código Civil relativo a la responsabilidad procedente de negligencia, este tribunal procederá a moderar el importe de los mismos pero intentando seguir, en la medida de lo posible una cierta lógica.

Si el veterinario considera que el coste de la ración mensual de un caballo asciende a 43,20 € al mes, al menos 12 caballos durante año y medio suponen un coste de 9.331 €.

Los daños efectivamente reconocidos en paja y prados por la aseguradora, una vez efectuados los cálculos correspondientes a año y medio suponen 1362 €. A estos se podría añadir, si no la mitad de un empleado a media jornada, por la mayor dedicación que requiere la atención de las fincas cuando constantemente entra ganado ajeno, si al menos una cuarta parte, lo que equivale a unos 1350 €.

Según el demandante los daños podrían ascender a 9.331 €, que es la cantidad anteriormente citada, haciendo una media aritmética entre esta cantidad y lo reconocido por la aseguradora nos encontramos con la cantidad de 3.419 € que incrementada en los 1.350 € correspondientes al trabajo de más que supone la atención del ganado y de los prados en esas condiciones puede razonablemente concederse una indemnización de 4.769 € que se estima absolutamente razonable a la vista de las circunstancias que concurren y debilidad de la prueba de los daños efectivamente sufridos.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad de la aseguradora Mapfre, derivada de la póliza de responsabilidad civil derivada de explotación ganadera, hay que tener en cuenta lo establecido en el apartado 5 de la condiciones relativo al régimen de exclusiones, habiéndose alegado por su defensa que los hechos deben quedar fuera del ámbito del seguro por derivarse de la infracción o incumplimiento deliberado de normas legales y tratarse de pastoreo abusivo. El demandante insiste una y otra vez en que no nos encontramos ante una situación de pastoreo abusivo acudiendo para ello a interpretaciones forzadas de lo que esta figura suponía en el antiguo Código Penal y a la actual redacción del artículo 631 del Código Penal . Difícilmente puede admitirse que no nos encontremos ante una situación de pastoreo abusivo, caracterizada precisamente por el hecho de permitir que el ganado propio paste en terreno ajeno, en esto consiste el abuso y no como se afirma por el demandante en que el ganado no ha "abusado" al comer tan sólo aquello que necesitaba dentro de los limites normales.

El problema realmente está en el valor que debe darse a las citadas cláusulas de exclusión teniendo en cuenta lo establecido en la Ley de Contrato de Seguro y en la abundante jurisprudencia relativa a las cláusulas limitativas o de exclusión de riesgo y su valor frente a terceros, sobre todo teniendo en cuenta que en el presente procedimiento la representación y defensa del demandado Juan Enrique no ha puesto objeción alguna a las alegaciones de la aseguradora.

Al respecto esta Audiencia Provincial, que ya ha tenido ocasión de pronunciarse, con carácter general sobre el juego de la exclusión del riesgo y de las cláusulas limitativas, debe tener siempre presente las circunstancias concretas del caso.

En principio es preciso insistir en que la reiterada y conocida doctrina jurisprudencial en torno a los artículos 3 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro , sustentada, entre otras muchas, por las sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 16 de octubre y 14 de diciembre de 1990, y en la de 10 de enero de 1991 que, a su vez, citan las de 18 de septiembre y 26 de diciembre de 1986, 16 de febrero, 21 de septiembre y 30 de diciembre de 1987, 15 de abril, 3 y 27 de mayo y 7 de junio de 1988 y 29 de abril, 10 de julio, 27 de noviembre y 13 de diciembre de 1989 , viene defendiendo, salvo los matices aun más restrictivos predicados en la sentencia de 15 de octubre de 1990 , que si, por un lado, el artículo 76 no significa negar la naturaleza contractual del contrato de seguro, sino, precisamente, partir de ella, de modo que los límites de la obligación del asegurador, siempre que hayan sido contractualmente aceptados en la forma prevista en el artículo 3 de la Ley , no sólo tendrán entre las partes la fuerza constitutiva que resulta de los artículos 1091, 1255 y 1256 del Código Civil, sino que alcanzarán al tercero que ponga en ejercicio la acción directa contra el asegurador pero, por otro lado, para que las exclusiones puedan operar, tanto frente a terceros como entre las partes del contrato de seguro (que son las que ahora están en litigio), al tratarse de un contrato de adhesión, ha de estarse siempre a la norma genérica del artículo 1288 del Código Civil y a la específica del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , cuando dispone que las estipulaciones, cláusulas o condiciones generales, en cuanto establezcan cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, deberán ser específicamente aceptadas por escrito, estableciendo así una efectiva constatación del contenido contractual de modo que sólo y únicamente lo cubierto con la suscripción manifestada por la firma se puede estimar como fuente obligatoria derivada de la autonomía de la voluntad. Para delimitar el concepto de cláusula limitativa deben tenerse presentes las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1986, 9 de junio de 1988, 6 de abril de 1988, 31 de mayo de 1988, 14 de mayo de 1988, 3 de mayo de 1988, 26 de mayo de 1989, 13 de marzo de 1990, 15 de octubre de 1990, 3 de diciembre de 1990, 8 de febrero de 1991 y 10 de abril de 1991, 7 de diciembre de 1998, 28 de mayo de 1999 y 13 de diciembre de 2000 , entre otras; todas ellas conceptúan como cláusula limitativa la enumeración de los riesgos concretos excluidos de la póliza, es decir, si la aseguradora, para dejar fuera de la cobertura un riesgo inicialmente amparado, redacta una cláusula específica con dicha finalidad, tal proceder, lleva consigo la introducción de una cláusula limitativa que debe someterse al cauce del artículo tres de la Ley del Contrato de Seguro , destacando la cláusula y haciendo que el tomador la acepte específicamente y por escrito para constatar que éste ha tomado conocimiento de dicha cláusula y la ha consentido de forma que, en sentido contrario, no puede alegarse que así están en vigor unas cláusulas del contrato y otras no pues tal cosa resulta directamente del hecho de que las cláusulas limitativas no habrían sido aceptadas en la forma dispuesta legalmente, mientras que la existencia y vigencia de las cláusulas no restrictivas, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1999 , puede demostrarse por cualquier medio de prueba, como el giro y pago de los recibos de la prima.

En el presente caso hay que tener en cuenta que al describir y situar el riesgo Mapfre en la póliza indica que se trata de la responsabilidad civil imputable al asegurado como explotación ganadera formada por 60 cabezas de vacuno y en actividad del riesgo "explotaciones de vacuno y/o caballos de carne, 2-extensivo, de 26 a 100 cabezas, admitiendo en la cláusula tercera como alcance del seguro los riesgos derivados de la responsabilidad exigible al asegurado por pastoreo y también por vigilancia del ganado lo que nos lleva a pensar que las exclusiones del apartado 5, entre ellos el pastoreo abusivo son una autentica cláusula exclusiva de los derechos del asegurado, ciertamente destacada como todas las exclusiones en negrita pero no asumida de forma directa y expresa por el asegurado al no constar su firma ni haberse acreditado su entrega por la aseguradora y ello pese a que tanto a los folios 69 y 161, Condiciones Particulares del Seguro, se indica que el asegurado acepta expresamente las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, que se resaltan en negrita en las Condiciones Generales del Contrato ( Modelo AG-011-C), de las que en este acto reconoce recibir un ejemplar . Es decir, la misma aseguradora reconoce que la cláusula quinta , exclusiones, tiene el valor de cláusula limitativa de los derechos del asegurado, pero no ha hecho prueba alguna concluyente relativa a su aceptación expresa en la forma indicada por la jurisprudencia a la que antes hemos aludido.

Por todo ello, debe condenarse a Mapfre al pago de la cantidad antes indicadas de forma solidaria, con el otro codemandado, cantidad que se verá incrementada con el interés legal del dinero y en lo que respecta a la aseguradora en el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro al no haber procedido a efectuar consignación alguna efectiva destinada al pago de la cantidad debida al perjudicado, sin que pueda alegarse el numero 8 del citado precepto desde el momento en que de entrada la aseguradora no niega que los daños fueran causados por el ganado de su asegurado, oponiendo únicamente una cláusula limitativa, según su propia póliza, no aceptada y conociendo la abundante jurisprudencia existente al respecto.

QUINTO.- Habiéndose estimado parcialmente la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de la primera instancia, y estimándose parcialmente el recurso de apelación, según lo establecido en el artículo 398 de la misma Ley tampoco debe hacerse pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Béjar con fecha 11 de Octubre de 2006 en los autos originales de que el presente Rollo dimana y estimando la demanda interpuesta por Don Jesús debemos condenar y condenamos solidariamente a Juan Enrique por si y como sucesor de Don Lázaro y a MAPFRE AGROPECUARIA a abonar al actor la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS (4.769 €), con el interés legal del dinero que con respecto a la Aseguradora será el establecido en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en la 1ª Instancia y en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-