Sentencia Civil Nº 98/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 518/2007 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00098/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7034587 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 518/2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 70/2005

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 53 DE MADRID

De: Cecilia

Procurador: MERCEDES ORRICO BLÁZQUEZ

Contra: Eduardo , Mercedes

Procurador: ADELA CANO LANTERO

Ponente: ILMO. SR. DON MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos Nº 70/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado la Sra. Dª Cecilia , representado por la Procuradora Sra. Dª Mercedes Orrico Blázquez y defendido por Letrado, y de otra como apelados demandantes DON Eduardo y Dª Mercedes , representado por la Procuradora Sra. Dª Adela Cano Cantero y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordianrio.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 53 de Madrid, en fecha 21 de Marzo de 2.007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando la demanda, debo condenar y condeno a la parte demandada a realizar las obras necesarias para impedir humedades existentes, teniendo en cuenta la valoración realizada en el informe pericial y que asciende a 1.757,40 euros, e indemnizando a los actores en la cantidad de 3.743,77 euros, intereses legales y costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 19 de noviembre de 2.007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de enero de 2.008

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del pleito, la representación procesal de don Eduardo y doña Mercedes afirmó, en síntesis, que los actores son propietarios de una vivienda sita en la calle DIRECCION000 , NUM000 , de Madrid, que la demandada doña Cecilia es propietaria de otra vivienda sita en la planta superior a aquélla, que se habían producido daños continuados consistentes en manchas de humedad localizadas en diversas dependencias del inmueble de los demandantes, que a raíz de ello recabaron un informe técnico, y que, según éste, la causa de los daños residía tanto en que había suciedad acumulada en el sistema de evacuación de aguas pluviales en una terraza del piso de la demandada, así como en una deficiente impermeabilización del solado de dicha terraza, por todo lo cual los accionantes impetraron la condena de la demandada a satisfacer a 1.757'40 euros para proceder al desatasco y revisión de la citada impermeabilización al objeto de impedir nuevas filtraciones y, además, 4.035'40 euros como indemnización por los daños y perjuicios causados en la vivienda de los actores, más los correspondientes intereses. La accionada, al contestar, esgrimió falta de legitimación pasiva, falta de litisconsorcio pasivo necesario y, además, se opuso en cuanto al fondo del pleito, interesando la íntegra desestimación de la demanda.

Después de que en la audiencia previa se hubiera rechazado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con quien había sido inquilina de la vivienda propiedad de la demandada, en la sentencia que puso fin al primer grado jurisdiccional se estimó la demanda con base en las periciales practicadas en el pleito en relación con lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil , condenando a la señora Cecilia a realizar las obras necesarias para impedir las humedades existentes (apartado valorado en 1.757'40 euros) y a indemnizar a los accionantes con 3.743'77 euros por los daños a su vivienda, más los correspondientes intereses legales.

Se alzó contra dicha resolución la parte demandada, en solicitud de que se absuelva a doña Cecilia , y, para ello, adujo incongruencia por no haberse resuelto la excepción de falta legitimación pasiva, reiteró la falta de litisconsorcio pasivo necesario y, en cuanto al fondo, se sostuvo que pese a haberse apreciado que no existía defecto alguno en la impermeabilización del solado, se condenó a la demandada a repararlo, al tiempo que, en último término, se propugnó que no se impongan a la interpelada las costas del primer grado jurisdiccional. La actora recurrida se opuso a la apelación y postuló que la sentencia de primera instancia se confirme plenamente.

SEGUNDO.- La parte interpelada, al contestar, excepcionó la falta de legitimación pasiva porque afirmó que si las humedades aparecidas en la vivienda de autos derivaban de un deficiente mantenimiento y falta de limpieza del sumidero, debía responder quien había sido inquilina de la vivienda, pero no la demandada en su condición de propietaria de la misma. En la audiencia previa, la Juez expresó que sobre dicha excepción se resolvería en la sentencia por tratarse de una cuestión de fondo, pero, al dictarse la resolución definitiva por otro Juzgador, no se trató la falta de legitimación pasiva independientemente del propio fondo ni se emitió un pronunciamiento expreso en el fallo acerca de aquélla, si bien mediante los razonamientos desarrollados en el fundamento jurídico segundo se analizó la prueba practicada en relación con el origen de las humedades y, por ende, con la responsabilidad derivada de ellas. La parte demandada adujo, en su escrito de interposición del recurso, que se había incurrido en incongruencia omisiva por faltar un pronunciamiento expreso sobre la excepción de falta de legitimación pasiva.

El examen de este motivo del recurso aconseja recordar que el Tribunal Supremo precisó, antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , que "en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suele hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, (...) mientras que la segunda (...) consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula" (sentencia de 18 de marzo de 1993 ), y que "se trata de la legitimación activa 'ad causam' (la legitimación 'ad processum' no es otra cosa que la capacidad procesal) como la cualidad de un sujeto consistente en hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de una pretensión que ejercita" (sentencia de 30 de mayo de 1997 ). En esta línea, el propio Alto Tribunal enseñó que "la legitimación 'ad causam', como cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, al actor por pertenecerle el derecho que ejercita y al demandado por venir obligado a soportarlo, lo que hace relación al fondo del litigio, desde un punto de vista procesal ha de resolverse con carácter preliminar, en abstracto, si ello es posible, con prelación al examen del mismo cuando es manifiesta su falta, pero debe resolverse con el fondo del asunto cuando no lo es (...) Que en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suelen hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, de manera que la denuncia de su defectuosa o nula concurrencia debe hacerse al amparo, en lo que concierne al actor, del número 2 del artículo 532.2 (falta de personalidad en el actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio...), mientras que la segunda que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de la demanda, en términos que, al menos en el abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el Juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del Ordenamiento jurídico material, puede ser tratada bajo la rúbrica del mismo número (esto es, si no se acredita el 'carácter' con 'el que se reclama', en relación con lo dispuesto en el articulo 503 núm. 2 ), aunque la estimación previa de la excepción sólo se limita a aquellos casos en que sea manifiesta su falta, debiéndose en los otros resolverse con el fondo" (sentencia de 2 de septiembre de 1996 ).

Precisamente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 estableció en su artículo 10 , relativo a la "condición de parte procesal legítima", que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular", y con posterioridad a la entrada en vigor de ese precepto, el Tribunal Supremo ha señalado que "la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido" (sentencia de 28 de febrero de 2002 ), así como que "la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, merced a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un 'instituto' que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum') constituyen una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta"( sentencia de 20 de mayo de 2005 ). Posteriormente, el mismo Alto Tribunal se ha pronunciado declarando en sentencia de 23 de diciembre de 2005 que "en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suele hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, de manera, que la denuncia de su defectuosa o nula concurrencia debe hacerse al amparo, en lo que concierna al actor, del número 2 del artículo 533-2 (falta de personalidad en el actor por carecer de las calidades necesarias para comparecer en juicio...), mientras que la segunda que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material", y en la sentencia de 20 de febrero de 2006 señalando que "dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última sólo a la tradicionalmente denominada legitimación 'ad causam' (artículo 10 ). En referencia a la situación anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000 , no cabe confundir ambas formas de legitimación, pues mientras la legitimación 'ad processum' hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, la legitimación 'ad causam' obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto".

En lo que atañe a la incongruencia, el Tribunal Supremo ha vinculado la necesidad de que las resoluciones judiciales sean congruentes con la proscripción de la indefensión, al declarar que "cuando la resolución judicial ... toma por base un acontecimiento o hecho distinto para fundamentar el fallo se incide en vicio de incongruencia, dejando a uno o varios de los litigantes sin la posibilidad de rebatir los nuevos argumentos o excepciones, produciéndose así una flagrante indefensión con trascendencia constitucional, puesto que la incongruencia constituye violación no sólo del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también del artículo 24 de la Constitución española, cuando la desviación de la pretensión es de tal naturaleza que supone ... una completa modificación de los términos en que quedó constituida la relación jurídico-procesal en los escritos de demanda y contestación" (sentencia de 23 de enero de 1987 ), y al destacar "la necesidad de que entre la parte dispositiva de una resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes, exista la máxima concordancia y correlación, tanto en lo que afecta a los sujetos integrados en la relación jurídica procesal, como en lo que atañe al elemento objetivo, en torno al cual gira la controversia, de tal suerte que los Tribunales ajustarán su decisión a los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos ..., porque de lo contrario se contravendría la doctrina establecida por los principios generales del Derecho "quod no est in actis non est in mundo", y "sententia debet esse conformis libello"; y podrían quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo" (sentencia de 24 de octubre de 1995 ).

En el específico ámbito de la incongruencia omisiva, ha enseñado el Alto Tribunal que "el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena al Juez que decida o resuelva todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, cuyo precepto imperativo deja de cumplirse cuando, sin razón alguna que lo justifique, el órgano jurisdiccional se abstiene de entrar a conocer del fondo del asunto y deja imprejuzgada la acción (incongruencia omisiva)" (sentencia de 21 de junio de 1993 ) y que "la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento en las sentencias respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos" (sentencia de 12 de junio de 1997 ), habiendo precisado, sin embargo, el propio Alto Tribunal que la ausencia de las ciertas puntualizaciones en la parte dispositiva de una resolución "no representa ningún género de incongruencia y deben enmarcarse dentro del concepto oscuro y de la omisión a que se refieren los artículos 262 y 267.1 de las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Orgánica del Poder Judicial, respectivamente, pudiendo haber sido objeto de aclaración de oficio o a instancia de parte, después de la firma de la sentencia" (sentencia de 7 de junio de 1995 ), criterio que ha sido reiterado, al señalar que un mero error material "no tiene la entidad suficiente para integrar un motivo de casación (basado en la invocación de la incongruencia omisiva) ya que tal defecto de la sentencia pudo y debió de ser subsanado a través del llamado recurso de aclaración al amparo del artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" (sentencia de 26 de enero de 1996 ).

Acerca de esa materia y por lo que concierne a la alegación de la incongruencia omisiva en la segunda instancia sin haber interesado previamente la aclaración o el complemento de la resolución apelada, esta Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid expuso en su sentencia de 12 de abril de 2005 que "la parte actora-recurrente, en lugar de acudir a la aclaración (art. 214 LEC ) y a la integración (art. 215 LEC ), cauces indefectiblemente previos a cualquier recurso ordinario o extraordinario, poniendo de manifiesto al Juzgado las faltas al objeto de que, a través de los trámites previstos en dichos preceptos pudiera haber procedido a su aclaración y subsanación, ha optado por interponer directamente el recurso de apelación que, sin haber agotado aquélla, no puede merecer favorable acogida, imponiéndose el perecimiento de lo interesado en los apartados «G)» y «H)» del recurso interpuesto. En el mismo sentido de no ser aptos los recursos para corregir errores que pudieron perfectamente haber sido puestos de relieve a través de la correspondiente solicitud de aclaración y, en consecuencia, no puede traducirse en una estimación del motivo vide SSTS, Sala Primera, de 10 de marzo de 1994; 7 de julio de 1995; 22 de septiembre de 2000; y, 21 de junio de 2002 , ex pluribus".

A la luz de cuanto precede, no puede prosperar el motivo consistente en atribuir incongruencia omisiva a la resolución apelada. De entrada, porque la ahora apelante no solicitó ante el Juzgado de Primera Instancia aclaración o complemento alguno en orden a que se subsanara lo que, a su juicio, constituye una omisión. Además, porque siendo la legitimación "ad causam" una cuestión de fondo y no procesal, atinó plenamente la Juzgadora cuando en la audiencia previa acordó que resolvería la excepción de falta de legitimación pasiva en la sentencia, y así se hizo efectivamente cuando, al dilucidarse el fondo del asunto, se valoraron las pruebas practicadas acerca del origen de las humedades, con lo cual, si bien sin citar nominalmente la excepción de falta legitimación pasiva, se vino claramente a rechazarla.

TERCERO.- La representación procesal de doña Cecilia esgrimió al contestar, entre otros argumentos defensivos, la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada quien había sido inquilina de la vivienda propiedad de la señora Cecilia . En la audiencia previa, dicha excepción fue rechazada porque la pretensión deducida en la demanda se funda en la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , en cuyo ámbito, en el supuesto de concurrencia de culpas de varios sujetos, todos ellos responden solidariamente frente al perjudicado. En el escrito de interposición del recurso, la apelante volvió a invocar la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El Tribunal Supremo ha enseñado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario se encuentra regida por el principio fundamental de quedar obligados los Tribunales a cuidar que el litigio se ventila con la presencia en juicio de quienes puedan resultar afectados por el fallo, con el fin de evitar la posibilidad de fallos contradictorios y el quebrantamiento del principio de que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, dado que la veracidad de la cosa juzgada exige la concurrencia de cuantos debieron ser demandados y que la válida constitución de la relación jurídico-procesal, requiere la integración en el juicio de todos los elementos subjetivos vinculados frente al actor (por todas, sentencias de 16 de noviembre de 1996 y de 30 de abril de 1997 ). En sentencia de 5 de junio de 2001 , el Alto Tribunal, recogiendo la doctrina contenida en múltiples resoluciones anteriores, ha declarado que "el litisconsorcio pasivo necesario supone una figura no legal, sino de construcción jurisprudencial derivada de la doctrina de diversas resoluciones de esta Sala de Casación, pero que además ha sido también asumida por las diversas corrientes doctrinales del Derecho Procesal. Procede tal construcción de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, que hace preciso por ello demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarán afectados directamente por la resolución que recaiga -sentencias de 15 de febrero, 11 de mayo, 4 de junio, 28 y 30 de septiembre de 1999 y auto aclaratorio de 21 de enero de 2000 y sentencia de 29 de enero de 2000 . Una tradicional doctrina jurisprudencial ha hecho apreciable, incluso de oficio, tal defecto procesal -sentencias de 14 de marzo y 6 de octubre de 1972, 2 de marzo y 28 de noviembre de 1974, 5 y 15 de abril, 8 de mayo, 15 de noviembre y 5 de diciembre de 1982, 8 de octubre de 1983, 14 de enero y 3 de diciembre de 1984, 8 de junio, 31 de octubre, 4 y 19 de noviembre de 1985, 10 de marzo de 1986, 30 de octubre de 1987, 29 de mayo y 24 de julio de 1989, 17 de marzo, 9 de mayo, 16 de octubre y 27 de noviembre de 1990, 18 de marzo y 13 de mayo de 1993 , etc.-. Pero, tras la promulgación de la Constitución Española, tal excepción ha adquirido rango constitucional de acuerdo con el art. 24 del Texto Fundamental, no precisando por ello de la alegación de la parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias -"ad exemplum" sentencias de 15 de abril, 8 de junio y 5 de diciembre de 1982, 14 de enero, 9 de julio y 19 de noviembre de 1984 , entre otras resoluciones de esta Sala. El fundamento de dicho instituto procesal se encuentra en una relación de derecho material que, por afectar a diversas personas, exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa, en definitiva, en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las añejas sentencias de 9 de marzo y 9 de abril de 1985 , y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes pasivas en el juicio alcanza de categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida o hecha valer en el proceso, sea ésta contractual o no. Mas, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindibilidad de la resolución, así como la imposibilidad de ejecución. Tiende a la par, impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído -sentencias de 4 y 9 de noviembre de 1985, 10 de marzo, 14 de abril, 2 de julio, 14 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 20 de mayo, 22 y 23 de junio de 1987, 5 de diciembre de 1989, 6 de marzo, 24 de abril, 26 de julio, 11 y 19 de diciembre de 1990, 14 de marzo, 6 y 23 de noviembre de 1992, de 23 de febrero y de 14 de junio de 1994 de 18 de septiembre y de 26 de noviembre de 1996 ".

Siguiendo las pautas jurisprudenciales que se acaban de transcribir, no puede acoger la Sala la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario esgrimida por la demandada recurrente, por las mismas razones expuestas por la Juez en la audiencia previa, las cuales se comparten en su totalidad. En efecto, en el escrito inicial del pleito los actores fundamentaron sus pretensiones en la responsabilidad extracontractual, en la cual rige la solidaridad en el caso de que haya varios sujetos responsables, lo que, en cualquier caso, excluye la viabilidad de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al haber precisado el Tribunal Supremo que al reclamarse una responsabilidad solidaria, no cabe oponer la falta de litisconsorcio pasivo (entre incontables, sentencias de 11 de marzo de 1996 y de 27 de julio de 1996 ), explicitando, en lo que al ámbito de la responsabilidad extracontractual concierne, que "la solidaridad surgida entre los agentes a quienes alcanza la responsabilidad por ilícito culposo con pluralidad de sujetos y la consiguiente posibilidad de que el perjudicado pueda dirigirse contra cualquiera de ellos, como deudor por entero de la obligación de reparar el daño causado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1144 Código Civil , descarta toda posibilidad de apreciar una situación de litisconsorcio pasivo necesario en el ámbito de la culpa extracontractual (sentencia de 31 de enero de 1997, que cita las anteriores de 30 de noviembre y 19 de diciembre de 1995 y 11 de marzo de 1996 ), y, en sentido análogo, que "en materia de culpa extracontractual la situación de litisconsorcio pasivo necesario no deviene forzosa, ya que el perjudicado puede dirigir su acción contra cualquiera de los responsables del evento que causó el daño cuya reparación económica postula, como deudores por entero y principales, conforme al artículo 1144 del Código Civil , por razón de la solidaridad que los relaciona y sin perjuicio del derecho a repetir" (sentencia de 20 de octubre de 1997, que recuerda las de 11 de octubre de 1991, 21 de abril de 1992, 30 de septiembre de 1992, 22 de noviembre de 1993 y 30 de noviembre de 1995 ).

Este motivo del recurso debe ser, pues, repelido.

CUARTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, y dado que la pretensión deducida en este pleito se cimentó en la norma contenida en el artículo 1902 del Código Civil respecto a la responsabilidad extracontractual, procede recordar que el Tribunal Supremo ha declarado en incontables sentencias (por todas, las de 5 de diciembre de 1989 y 20 de julio de 1995 ) que los presupuestos que la jurisprudencia considera que deben concurrir para que pueda apreciarse la responsabilidad aquiliana son una acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente, la causación de un daño o lesión y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño. La doctrina jurisprudencial ha explicitado también que la aplicación de aquella norma requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa; así pues, en definitiva, la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, habiéndose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo (entre las incontables sentencias en tal línea, cabe citar las recientes de 13 de febrero de 1997 y de 28 de abril del mismo año). Además, el propio Alto Tribunal ha precisado que si bien el artículo 1902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esa diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evita el perjuicio (así, sentencias de 25 de marzo de 1995 y de 3 de mayo de 1997 ).

Por lo que se refiere, en concreto, al vínculo causal entre la acción u omisión del accionado y el resultado dañoso para el demandante, el Tribunal Supremo precisó en sentencia de 16 de julio de 2003 , con cita de otras anteriores, que "tiene declarado esta Sala que 'corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante' y 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción' (sentencia de 6 de noviembre de 2001, citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); 'siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse' (sentencia de 3 de mayo de 1995 citada en la de 30 de octubre de 2002 ); 'como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o por la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso (sentencia de 27 de diciembre de 2002 )".

Al calibrar las pruebas practicadas en este proceso en relación con la precedente doctrina jurisprudencial, se constata que en el escrito rector de la litis la parte demandante aportó un dictamen pericial emitido por don Carlos María , en el que se describieron los daños apreciados en la vivienda de los actores, al tiempo que se informó acerca de la causa de aquellos y del coste de las reparaciones, habiendo de resaltarse que en dicho informe el perito residenció las causas de los daños tanto en un incorrecto mantenimiento y limpieza de la evacuación de aguas pluviales en la terraza de autos como en una deficiente impermeabilización del solado de dicha de terraza, pese a lo cual cuando el señor Carlos María depuso en el juicio vino a rectificar esas apreciaciones, señalando que la causa de los daños se hallaba exclusivamente en la suciedad acumulada en el sumidero de la terraza -que es cubierta del edificio- y descartando por completo que hubiera una mala impermeabilización. Estas últimas aseveraciones concuerdan plenamente con lo dictaminado por el perito designado judicialmente, don Luis Pablo , el cual emitió un dictamen en el que también reflejó los daños existentes y valoró su reparación, aparte de lo cual, al ser interrogado en el acto del juicio, el señor Luis Pablo manifestó concluyentemente que la causa de las humedades no era la falta de impermeabilización del solado (pues no observó humedades en los ladrillos de las paredes verticales), sino que el sumidero estaba atascado y entonces el agua se filtraba hacia el piso inferior, resaltando que si hubiera sido defecto de impermeabilización no habría caído el agua "a chorro", como parece que sucedió cuando tuvieron que intervenir los bomberos.

Al valorar críticamente esos informes periciales, se concluye que se ha constatado tanto la realidad de los daños descritos en la demanda como la causa de los mismos, que ha de ser ubicada en un defecto del mantenimiento del sumidero de la terraza cuyo uso privativo está asignado a la vivienda propiedad de la demandada. Por ello, ha de apreciarse la responsabilidad extracontractual de ésta, al concurrir los elementos que la integran a la luz de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil en relación con el artículo 9 1 b) de la Ley de Propiedad Horizontal , que incluye entre las obligaciones del propietario la de "mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder", al haberse probado la realidad de los daños, la negligencia de la demandada por no haber cumplido sus obligaciones y el nexo causal entre este obrar negligente y aquellos daños. Por lo demás, el hecho de que la vivienda de la demandada hubiera estado arrendada y de que la inquilina no hubiera cumplido eventualmente con sus obligaciones respecto al adecuado uso del inmueble no puede comportar, sin más, la absolución de la señora Cecilia , toda vez que ésta no puede eximirse de sus obligaciones frente a terceros escudándose en los incumplimientos de su inquilina, y ello con independencia de las acciones que, en su caso, pueda ejercitar contra tal arrendataria.

Sentado lo anterior, debe precisarse, no obstante, que en la demanda generadora del pleito se reclamaron 1.757'40 euros como coste para reparar las deficiencias existentes en la impermeabilización de la terraza, de manera que, al haberse descartado tales deficiencias y tal como alegó la recurrente, no puede ser incluido este apartado en la condena que se pronuncia contra la interpelada señora Cecilia , condena que ha de ceñirse a la suma pertinente para la reparación de los daños causados en la vivienda de los actores, suma cifrada por el perito designado judicialmente en 3.743'77 euros, a la que han de añadirse los correspondientes intereses moratorios, según lo previsto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil . En este sentido, procede estimar parcialmente la demanda y, por ende, el recurso de apelación, con revocación parcial de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Con respecto a las costas de primera instancia, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición expresa, al estimarse parcialmente la demanda. En cuanto a las costas de esta alzada, tampoco procede hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la de primera instancia por estimarse parcialmente la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Cecilia contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2007, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid en los autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo, debemos resolver y resolvemos:

1º)Revocar parcialmente la sentencia apelada.

2º)En su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Eduardo y doña Mercedes contra doña Cecilia , condenar a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 3.743'77 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

3º) No hacer imposición expresa en cuanto a las costas de la primera instancia.

4º) No hacer especial imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.