Sentencia Civil Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 216/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00098/2015

En la ciudad de Ourense a diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Carballiño, seguidos con el nº. 244/13, Rollo de apelación núm. 216/14, entre partes, como apelante, la entidad NCG Banco, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Ángel Jesús , bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelado, D. Camilo , representado por el procurador de los tribunales D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del letrado D. Pablo Luis Rúa Sobrino.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por D. Camilo , frente a NCG Banco, S.A., y se DECLARA LA NULIDAD de las tres órdenes de compra en virtud de las cuales le fueron adjudicadas 57 de las denominadas PAR. PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES. EM. 18-05-09, y otras 250 de las denominadas 4711620031 PREF. CAIXANOVA SR. Oscar . Como consecuencia de esta declaración, NCG Banco, S.A., ha de restituir al actor la cantidad de 82.000 EUROS; mientras que ese actor ha de restituir a NCG Banco, S.A., la cantidad total de 15.117,10 EUROS percibidos en concepto de rendimientos y dejarán de aparecer como titulares de los valores suscritos o los que los hayan sustituido, en favor de dicha entidad. Estas cantidades a restituir generarán el interés legal del modo establecido en el Fundamento Jurídico Sexto.

Se condena a NCG Banco, S.A., al pago de las costas procesales'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la nulidad de las tres órdenes de adquisición de participaciones preferentes a que se contrae la demanda, con los pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Basa la declaración de nulidad en la ausencia de consentimiento por la defectuosa información proporcionada por la demandada con carácter previo a la suscripción de dichas órdenes. La entidad condenada interpone recurso mediante el que solicita la revocación de la sentencia apelada y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte actora. Ésta se opone al recurso e interesa la imposición de costas a la apelante.

En el recurso se enuncian los siguientes seis motivos:1) vulneración del artículo 1261 CC por apreciarse nulidad radical del contrato concurriendo todos los requisitos que el precepto establece para la validez contractual; 2) vulneración del artículo 1301 CC al no declarar la caducidad de la acción respecto a los contratos suscritos el 13 de marzo y el 28 de mayo de 2009; 3) vulneración de los artículos 1265 y 1266 CC al declarar la nulidad por error en la contratación en contra de lo establecido en dichos preceptos y doctrina jurisprudencial que los interpreta; 4) infracción de los artículos 316 , 326 y 376 LEC por valorar la prueba documental y testifical de forma ilógica e irrazonable; 5) vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 CC y doctrina general de los actos propios; 6) vulneración del artículo 1307 en relación con el 1303 CC puesto que la sentencia no restituye adecuadamente a la situación patrimonial anterior a la contratación.

Pese a esta articulación inicial, lo cierto es que el quinto y sexto no se desarrollan, el recurso no contiene alegaciones sobre los mismos, haciendo imposible una adecuada defensa de la parte contraria y una revisión de la sentencia respecto a ellos de modo que han de tenerse por inexistentes, debiendo limitarse la presente resolución al análisis de los cuatro restantes. Por razones sistemáticas ha de comenzarse por los motivos tercero y cuarto a cuyo través se denuncia un posible error en la valoración probatoria en orden a la ausencia de una información adecuada por parte de la demandada al comercializar los participaciones preferentes objeto del litis pues solo si se llega a la conclusión de que ha mediado aquel defecto tendrá sentido abordar sus consecuencias jurídicas en relación con la validez del contrato y caducidad de la acción, objeto de los motivos primero y segundo, respectivamente.

SEGUNDO.-El análisis debe efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan ambos motivos: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja y alto riesgo como son los discutidos, respecto a cuyas características ha de tenerse por reproducida la argumentación de la sentencia apelada; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil del cliente afectado.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 :'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

TERCERO.-El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente, en atención a la fecha de las ordenes de adquisición de las preferentes - 13 de marzo y 28 de mayo de 2009 y 5 de noviembre de 2010- ley de mercado de valores, en la redacción vigente tras la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva Mifid 2004/39/CE; Real Decreto 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión; y ley general texto refundido de la ley general para los consumidores y usuarios aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, en atención a la condición de consumido del actor. El completo análisis y estudio que la sentencia apelada efectúa sobre los preceptos de aplicación hace innecesaria la reproducción de su contenido, bastando con remitirse a lo en ella razonado, sin perjuicio de resaltar que, conforme a dicha normativa, las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos están obligados a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados.

Sobre el deber de información se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo, como el que nos ocupa. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , de 8 de julio de 2014 y de 15 de diciembre de 2014 .

La más reciente STS del Pleno de 12 de enero de 2015 , referida a un supuesto de anulación de contrato de seguro por erro vicio de consentimiento incide en la necesidad de información previa a la conclusión del contrato, que considera no cumplida cuando se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente y solo se facilita en el momento mismo de la firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. la misma sentencia cita la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 en relación a la directiva del crédito al consumo pero con argumentos cuya razón jurídica les hace aplicables a estos supuestos, conforme a los cuales las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deber serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información (prueba diabólica).

CUARTO.-En el caso la sentencia apelada concluye que la prueba practicada no permite acreditar la información previa al contrato, sencilla, clara y no engañosa que exigía el perfil del actor, minorista, con estudios de graduado escolar y trabajador en diversos empleos ajenos al mundo financiero (albañil, guarda forestal, empleado de telefonía), según datos recogidos en la sentencia apelado no desvirtuados. La conclusión se basa en una correcta valoración de la prueba practicada, documental y testifical de los empleados de la demandada. El completo examen que la sentencia apelada efectúa en el fundamento jurídico quinto hace innecesario insistir en su atinada argumentación que la Sala hace suya, teniéndola por reproducida. Las objeciones que en el recurso se efectúan sobre el particular no son atendibles en cuanto se basan en una apreciación subjetiva respecto al contenido de la documental y declaraciones de los empleados de la entidad que no puede prevalecer frente a la objetiva y motivada del Juzgador de la instancia.

Abundando en sus argumentos, la lectura de las órdenes de suscripción y folletos informativos evidencia la utilización de un lenguaje técnico, complejo y de todo punto inadecuado para su comprensión por quién, como el actor carece de conocimientos financieros si no va acompañado de las debidas explicaciones sobre el funcionamiento ciertamente complejo de las participaciones preferentes. Mal puede hablarse de información adecuada cuando la documental se contradice respecto al nivel de riesgo de los productos. Según detalladamente razona la sentencia apelada en uno de los trípticos se califican como valores con un riesgo elevado y, sin embargo, en la orden firmada por el actor se dice que son indicados para un perfil de inversor de riesgo medio. Mención especial merece también la información contradictoria y no ajustada a la realidad contenida en la orden de Caixa Galicia respecto al precio de amortización, tratándose de valores perpetuos, así como el inciso 'cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia' En cuanto a la testifical, de las manifestaciones de los empleados se colige la ausencia de información sobre los principales riesgos de las preferentes (iliquidez, no concesión de derechos políticos, posibilidad de pérdida de la inversión), previsiblemente por falta de la oportuna formación (llegaron a indicar que carecían de los folletos informativos en las respectivas sucursales).

No existen en definitiva, prueba sobre la información precontractual indispensable para una adecuada prestación del consentimiento, siendo irrelevante la contratación sucesiva cuando en ninguna de las ocasiones se proporcionó la adecuada.

La constancia impresa en algún documento de haberse prestado una correcta información carece de eficacia. En tal sentido la antes mencionada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 razona: 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información , en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'

En suma, la información no es previa al contrato, ni es clara ni es comprensible de modo que la inferencia a que llega el juzgador de la instancia sobre la relación causal entre la defectuosa información y el error padecido se ajusta a la lógica y ha de ser mantenida, teniendo por reproducida la argumentación jurídica que la sentencia apelada contiene.

Siguiendo la doctrina sentada en las sentencias del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado el cliente. La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por la apelada y con la diligencia exigible a cada contratante, en la actora el demandante la de un buen padre de familia (1104 CC), en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

QUINTO.-Llegados a este punto, enlazando ya con el motivo primero del recurso, se hace preciso determinar si el defecto de información que se deja razonado lleva aparejada como consecuencia jurídica la nulidad absoluta, como entiende el juzgador de la instancia o, por el contrario, constituyen un supuesto de anulabilidad, distinción esencial a efectos de la caducidad de la acción toda vez que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con el tiempo ( STS de 14 de enero de 1991 ) mientras que las acciones de anulabilidad se hallan sujetas al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 CC .

Desde antiguo doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo dos tipos de error, el error vicio y el error obstativo. A ambos se refiere la STS de 13 de junio de 2012 , con cita de las del mismo Tribunal de 22 diciembre 1999 y 10 abril 2001 y 23 de marzo de 1935 a partir de la cual se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, no la anulabilidad, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 CC , al segundo el artículo 1261 CC .

Sin desconocer la dificultad de distinción entre unos y otro, fuente de resoluciones judiciales no siempre concordantes, esta Sala viene entendiendo en resoluciones dictadas sobre contratos análogos que los hechos alegados en la demanda y aceptados en la sentencia apelada para declarar la nulidad del contrato en relación con un defectuoso consentimiento son encuadrables en el artículo 1266 CC , como causa de nulidad relativa o anulabilidad ya que en ella se alega, en síntesis, el error de los demandantes provocado por una defectuosa información de la entidad bancaria que les llevó a adquirir las obligaciones subordinadas creyendo que concertaban un depósito a plazo fijo. El criterio aquí defendido encuentra apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo del pleno de 20 de enero de 2014 al argumentar que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato..' inciso el último alusivo al concepto de la anulabilidad o nulidad relativa antes analizada.

SEXTO.-La discrepancia con la sentencia apelada que se deja dicha no afectará a las consecuencias jurídicas, de mantener la existencia del error, ya que son comunes a los dos tipos de nulidad ( artículo 1301 CC ). Tampoco implica aceptación del motivo segundo relativo a la caducidad. Según el artículo 1301 CC en los casos de error, el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En tal sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre esta base la Sala viene rechazando la caducidad en acciones de anulabilidad referidas a participaciones preferentes o subordinadas.

El criterio contrario a la caducidad se reitera en la repetida STS del Pleno de 12 d enero de 2015 a cuyo tenor 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y añade 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A., el procurador de los tribunales D. Ángel Jesús , contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Carballiño , en autos de Procedimiento Ordinario nº 244/13, Rollo de apelación nº 216/14, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.