Sentencia Civil Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 88/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 88/2015-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 259/2014

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 98/2016

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTÍN

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

DON LUIS RODRÍGUEZ VEGA

En Barcelona a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 259/2014 ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, a instancia de Doña Paloma Isabel Cebrián Palacios, procurador de los tribunales y de Don Cesar y Doña Rocío , contra UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, representada por el procurador de los tribunales Don Javier Segura Zaraquiey, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Paloma Isabel Cebrián, en nombre y representación de Cesar y Doña Rocío contra la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., EFC, con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 11 de febrero de 2016.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Contenido de la demanda y la contestación

Los demandantes, que suscribieron con la demandada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. un contrato de préstamo hipotecario el día 1 de agosto de 2008 (documento uno de la demanda), solicitan la nulidad, por abusivas, de dos cláusulas incorporadas a dicho contrato. En primer lugar la cláusula tercera bis, que fija como tipo de interés de referencia 'el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial'(en adelante, cláusula IRPH), con un diferencial constante de 0,23 puntos. Al entender de la actora se trata de un índice influenciable por las propias entidades de crédito y solicita su nulidad por las siguientes causas:

1º) Infracción de normas imperativas. La cláusula infringe determinada normativa bancaria, como la Orden de 5 de mayo de 2014, la circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que prohíben el uso de índices o tipos de referencia susceptibles de influencia por la entidad financiera o 'en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras empresas o entidades'.

Asimismo infringe determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley de Competencia Desleal, infracción que la demandante vincula con la falta de información sobre el índice de referencia y la forma en que se determina.

2º) Falta de trasparencia. Con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la actora alega que no tuvo información 'sobre los sistemas de cálculo de los distintos índices de referencia' y que no tuvo posibilidad real de conocer de manera completa las características de la cláusula IRPH.

3º) La cláusula es nula por abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º del TRLGDCU, por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.

Como efecto de la nulidad, la actora solicita se mantenga el préstamo hipotecario sin intereses, dado que en el préstamo sólo es esencial la devolución del capital, condenando a la demandada a la restitución de todas las cantidades abonadas desde la firma del contrato en concepto de interés variable. Con carácter subsidiario la demandante interesa se sustituya la referencia pactada por el Euribor a un año, sin diferencial o, de forma subsidiaria, con el mismo diferencial del 0,23% o, en última instancia, con un diferencial del 0,90%.

Igualmente interesó se declarara la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta que establece un interés de demora del 18% anual, solicitando que esa cláusula se tenga por no puesta.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, las excepciones de caducidad de la acción y defectuosa formulación delpetitumde la demanda. En cuanto al fondo del asunto, tras detallar el proceso previo a la suscripción del contrato y la información facilitada, la demandada alegó que la cláusula que regula el tipo de interés aplicable no es una condición general, al tratarse de un elemento esencial del contrato que fue debidamente negociado. Además alegó que había cumplido con los requisitos de incorporación, transparencia e información previa, en los términos exigidos por el Tribunal Supremo y que la cláusula no es abusiva, por cuanto no genera un desequilibrio para el consumidor en contra de las exigencias de la buena fe (artículo 82.1º).

En cuanto a la cláusula sexta alegó que los intereses de demora pactados no pueden calificarse como abusivos y desproporcionados.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia

La sentencia, tras rechazar las excepciones procesales invocadas por la demandada, desestima íntegramente la demanda. En cuanto a la cláusula IRPH, la sentencia considera que, por constituir un elemento esencial del contrato, sólo cabe el control de incorporación y transparencia previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Y concluye que la cláusula supera con creces los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez, atendido el propio redactado de la cláusula. Además se respetó en el presente caso lo dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1994.

En cuanto al interés de demora, la sentencia considera que la limitación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , por el que el interés de demora de préstamos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, resulta de aplicación a los préstamos constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013. Por ello entiende que la pretensión debe ser desestimada por haber perdido su objeto la impugnación.

TERCERO.-Contenido del recurso

La sentencia es recurrida por la parte actora. Alega la recurrente, en primer lugar, falta de motivación e infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En segundo lugar la demandante considera que se ha valorado de forma insuficiente y errónea la prueba. En tercer lugar, y en cuanto a la nulidad de la cláusula IRPH, la recurrente insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la demanda sobre infracción de normas imperativas, falta de información y de transparencia, y carácter abusivo de la cláusula conforme al artículo 82 del TRLGCU (para no ser reiterativos, nos extenderemos a continuación en analizar los distintos motivos de impugnación). Por último, en cuanto a los intereses de demora (fundamento cuarto del recurso) la recurrente entiende que los argumentos de la sentencia para rechazar la nulidad implican, en definitiva, que el interés del 18% es abusivo y, en todo caso, que no pueda considerarse que la demanda se desestima íntegramente (como dice la sentencia), con la consiguiente condena en costas.

La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

CUARTO.-Motivación de la sentencia

A la motivación de las sentencias alude el artículo 216.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el que 'las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

En definitiva, y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013, ROJ 4246/2013 ), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización deliterdecisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, 'para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos yperspectivasque ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente'.

Estimamos, en contra de lo esgrimido por la apelante, que la sentencia da respuesta a todas las cuestiones suscitadas. Analiza, en primer término, las excepciones procesales invocadas por la demandada y luego examina por separado la validez de las dos cláusulas impugnadas. Es cierto que la sentencia no analiza en profundidad la posible contravención de la normativa bancaria o de la Ley de Competencia Desleal por la cláusula IRPH, dado que lajuez a quoparte de la licitud de la cláusula. Ello, sin embargo, no implica que la sentencia incurra en incongruencia por omisión, esto es, por defecto de exhaustividad, que implicaría violación del artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también, del artículo 24, apartado 1, de la Constitución Española . En la interpretación de este último precepto, el Tribunal Constitucional ha afirmado que no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que no existe este tipo de incongruencia si el ajuste es sustancial y se resuelven en la sentencia, aunque sea genéricamente, las pretensiones deducidas o, con otras palabras, aunque no haya pronunciamiento sobre las alegaciones concretas no sustanciales, ya que no cabe hablar de denegación de tutela si el órgano judicial responde a la pretensión principal y decide el tema planteado - sentencia 29/1987, de 6 de marzo -, pues sólo la omisión o falta total de respuesta, no la respuesta genérica y global, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva - sentencia 8/1989, de 23 de enero -.

Además, debe tenerse en cuenta que el silencio puede significar una desestimación tácita suficiente, si bien ésta ha de deducirse de otros razonamientos de la propia sentencia. En todo caso, trataremos de suplir con nuestros argumentos cualquier omisión que pudiera haberse producido, que no estimamos en ningún caso que sea sustancial.

QUINTO.-Inexistencia de infracción de normativa bancaria

La recurrente insiste en su recurso que el IRPH de las Cajas de Ahorro, que aparece como índice de referencia principal en el préstamo hipotecario, al igual que el índice de referencia sustitutivo (el IRPH del conjunto de entidades de crédito), contraviene normativa bancaria y de otra naturaleza, pues son índices'que dependen de las decisiones de un grupo de bancos, siendo por tanto manipulables'(fundamentos tercero del recurso y primero de la demanda). De facto, al entender de los demandantes, el IRPH de Cajas ha sido manipulado. Esa influencia de las propias entidades de crédito en la conformación del índice de referencia contraviene las siguientes disposiciones administrativas o legales, a juicio de la recurrente:

-La Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, sobre trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en cuyo artículo 6 (vigente en el momento en que se concertó el préstamo) se establece que 'en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia en virtud de acuerdos o de prácticas conscientemente paralelas'.

-La Orden Ministerial de 29 de abril de 2012, que sustituyó a la anterior, cuyo artículo 26 también exige que los índices o tipos de referencia'se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades'.

-La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre trasparencia de las operaciones y protección de la clientela, que también contempla idéntica exigencia (norma 7ª, párrafo 5º).

-La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que establece como infracción muy grave en el artículo 4 'el incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a sus socios, a los depositantes, prestamistas y al público en general..., todo ello siempre que, por el número de afectados o por la importancia de la información, tales incumplimientos puedan estimarse como especialmente relevantes'.

-La existencia de práctica paralelas de las entidades bancarias que pueden manipular el IRPH y la falta de información al prestatario sobre la forma de su determinación también infringirían los artículos 4 y 7 de la Ley de Competencia Desleal .

La parte actora también menciona la infracción de determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículos 2 , 10 y 13) y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (artículos 1, 7 y 8), si bien, apartándose de la línea argumental expuesta, los cita para justificar la falta de información y de transparencia en la incorporación de la cláusula, por lo que los tendremos en consideración cuando analicemos la nulidad por esa causa.

Transcritos los preceptos que la demandante estima infringidos, no podemos compartir los argumentos de la demandante. El IRPH se conforma a partir de la información proporcionada por el conjunto de las Cajas de Ahorro, por lo que una de ellas, por sí sola, no tiene capacidad para determinar el tipo de referencia. No existe, por otro lado, prueba alguna que acredite una práctica concertada entre entidades con peso específico para incidir en la fijación del IRPH y mucho menos que el índice, que está bajo el control y supervisión del Banco de España, haya sido manipulado.

La disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 estableció que 'el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente'.A tal efecto la Circular 5/1994, de 22 de julio, definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable y lo hizo, según expresa su exposición de motivos, para garantizar la objetividad de su cálculo y su difusión a los prestatarios. La Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario (anexo VIII). El apartado segundo, en concreto, se refiere el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro', comúnmente conocido como el IRPH Cajas, que es el pactado en este caso. Es definido como 'la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda.'

La disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores , dispone la desaparición, con efectos del 1 de noviembre de 2013, de los siguientes tipos de referencia:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

La desaparición del tipo de referencia pactado implica la aplicación al contrato del índice de referencia sustitutivo, si existe (y no se ve afectado también por la desaparición de referencias, como ocurre en este caso). El apartado tercero de la misma norma establece que'en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.'

En definitiva, el IRPH de las Cajas se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España, a través de un proceso riguroso y objetivo. Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades, por lo que no podemos aceptar que una sola de ellas fuera determinante en su fijación. En nuestro caso, además, la demandada no tiene la condición de Caja de Ahorro y, por tanto, no ha participado en la elaboración del índice.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento:

'Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos.'

Tampoco nos consta, como hemos adelantado, que las Cajas de Ahorro hayan actuado de forma concertada o que el índice de referencia haya sido objeto de manipulación. No estimamos suficiente, a estos efectos, el informe acompañado como documento 3 a la demanda, de London Finance & Consulting Group, cuyo autor, Don José Luis Cantón Villegas, no lo ha ratificado y, por tanto, no se ha sometido a contradicción y a la valoración de las partes. El informe, por otro lado, se refiere en mayor medida al Euribor, del que se destacan las 'sospechas' y los procesos de investigación abiertos en Europa. El informe se extiende en reproducir recortes de prensa y diarios digitales. En cuanto al IRPH, el autor del informe parece vincular la influencia de las Cajas en la reducción progresiva de entidades de crédito, que pasaron de 50 a 12 en junio de 2012 (folio 117). Esa circunstancia, aun siendo cierta, no prueba la supuesta actuación concertada de las Cajas de Ahorro. Y fue precisamente la desaparición de la mayor parte de Cajas de Ahorro la que ha llevado al Legislador a eliminar dicho índice.

Por lo expuesto descartamos que la cláusula infrinja las disposiciones legales enumeradas por la parte demandante.

SEXTO.-La cláusula IRPH, condición general de la contratación

En cuanto a la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, que la demandante justifica de acuerdo con los criterios sentados por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la demandada opone, en primer término, que la cláusula reguladora del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario constituye un elemento esencial del contrato, objeto de negociación y, en consecuencia, que no es una condición general de la contratación sujeta al control de abusividad. Recordemos que el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que 'son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.Como señala la sentencia antes citada del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (a la que se remiten reiteradamente las partes),la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Contra lo argumentado por la demandada, la misma sentencia señala que en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este (apartado 142). Lo relevante para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato.

El apartado 165 establece las siguientes consideraciones sobre la carga de la prueba de la negociación de las cláusulas predispuestas:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

En el presente caso la demandada no ha probado que la cláusula fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. No existe indicio alguno de que los demandantes hubieran podido influir en su contenido. La parte demandada sostiene que no estamos ante una condición general de la contratación por el mero hecho de tratarse de un elemento esencial del contrato, lo que, como venimos exponiendo, no es suficiente.

SÉPTIMO.- Alcance del control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato

En cuanto a la posibilidad de analizar el carácter abusivo de una cláusula que define el objeto principal o un elemento esencial del contrato, hemos de tener presente que el art. 4.2º de la Directiva 93/13 CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015 ( ROJ 5618/205 ) delimitan el tipo de control que puede llevarse a cabo en orden al carácter abusivo de ese tipo de cláusulas. La primera de las sentencias citadas, cuya doctrina se reitera en las posteriores, dijo al respecto lo siguiente:

'2.2. El limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato

191. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

192. Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que '[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación' , y el artículo 4.2 que '[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]' .

193. Pero, como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010 , Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , apartado 40 '[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección' , y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que '[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010 , Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual 'los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible', y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que '[...]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración'.

195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula , no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio.'

OCTAVO.- El doble control de trasparencia de las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato

Por tanto, que una condición general defina el objeto principal del contrato implica que no puede examinarse el carácter abusivo de su contenido y el equilibrio de las contraprestaciones, lo que no excluye que se someta a un doble control de transparencia. En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'. Este primer control, como señala la sentencia de 23 de diciembre de 2015 , atiende a una mera transparencia documental o gramatical de la cláusula.

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato', que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

La STJUE de 30 de abril de 2014 , citada por la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 , dictada en el asunto C- 26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que«la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva » (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» ( párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

NOVENO.-El control de transparencia en la cláusula IRPH

Entramos a analizar, por tanto, el doble control de transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo. En cuanto al primer control de incorporación, no se discute que la cláusula es clara en su redacción y comprensible. Identifica el tipo de interés de referencia empleando los mismos términos que el anexo VIII de la circular 5/1994, del Banco de España, que lo regula. La cláusula viene precedida de la que determina el diferencial (0,23% de margen constante), y una y otra se encuentran dentro del pacto que determina el interés aplicable una vez transcurrida la primera fase de interés fijo.

La parte actora, en definitiva, sostiene que la cláusula no supera el segundo control de transparencia, que la demanda vincula con la falta de información sobre el sistema de cálculo del índice de referencia, la forma sorpresiva en que se introdujo el día en que se firmó el contrato y con la imposibilidad real que tuvo de conocer 'de manera completa las características de la condición general'y de percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato. Esa pretensión la sostiene con referencias constantes a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, lo que nos obliga a realizar una consideración previa que estimamos relevante y que guarda relación con la esencialidad de la cláusula IRPH de las Cajas, en la medida que determina directamente el interés aplicable (el precio), nota que no concurre en las cláusulas que establecen límites a la variación de los tipos de interés. De ahí que la demandante, con su pretensión de nulidad de la cláusula, persiga convertir un préstamo remunerado en otro sin intereses, con la consiguiente restitución de todo lo abonado por tal concepto.

Es cierto que las llamadas cláusulas suelo forman parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuyen a definir el objeto principal del contrato. Sin embargo no determinan directamente el precio ni tienen ese carácter nuclear que sólo cabe predicar del índice de referencia (en este caso el IRPH de las Cajas) y del diferencial (el 0,23%). La cláusula suelo no es esencial en tanto en cuanto puede incorporarse o no al contrato y, en consecuencia, puede ser conocida o no por el consumidor en el momento de suscribir el préstamo. Si la cláusula suelo puede no figurar en el contrato, es preciso un plus de información por parte de la entidad de crédito que alerte al consumidor de su presencia y de su incidencia real en la determinación del precio.

Lo que antecede es muy relevante en el control de trasparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una cláusula, como la que analizamos, que fija el precio, de otras, como las que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. No se puede hacer una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales en torno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En concreto hemos de prescindir en nuestro análisis de todos aquellos hechos y circunstancias que propician que la cláusula pase inadvertida para el consumidor o que este no llegue a comprender su verdadero alcance. Entre ellas podemos citar la ubicación de la cláusula en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio, el que se anteponga a la cláusula suelo otros pactos de menor trascendencia o que se enmascare entre multitud de datos y previsiones contractuales.

La doctrina se hace eco de esa distinción, dentro de las cláusulas que definen el objeto principal del pleito, entre elementos esenciales y otros que no lo son. También la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude a la misma al señalar en su fundamento 188 lo siguiente:

En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica.

De hecho en el presente caso la parte actora admite, tanto en la demanda como en el recurso, que conocía el índice de referencia del préstamo hipotecario. Es cierto que la oferta vinculante, firmada por los demandantes, y la nota informativa sobre el cuadro de amortización, están fechadas el mismo día en que se firmó el contrato (documentos cuatro y siete de la contestación). Ahora bien, el préstamo, por su cuantía, no estaba sujeto a las condiciones exigidas por la orden ministerial de 5 de mayo de 1994. La parte actora afirma en la demanda que fue'convencida de las supuestas bondades del IRPH frente al Euribor', sugiriendo que fue engañada, lo que implica que conoció el índice de referencia pactado y que sopesó la posibilidad de optar por otro índice distinto (el Euribor a 1 año).

Por último no podemos aceptar, como sostiene la demandante, que el control de transparencia sólo se supere si se acredita que se ofreció a los consumidores la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

Por todo ello debemos rechazar la nulidad de la cláusula IRPH por falta de transparencia.

DÉCIMO.-Imposibilidad de realizar el control de equilibrio

La recurrente también estima nula la cláusula por causar un desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, en los derechos y obligaciones del contrato en perjuicio del consumidor, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículo 3.1 de la Directiva 93/2013 y 82.1º del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios . Este último precepto, en consonancia con lo previsto en la directiva, dispone que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Tal pretensión no puede prosperar, dado que, tratándose la estipulación impugnada de una cláusula que define y describe el objeto principal del contrato, no cabe examinar la abusividad de su contenido y el control de equilibrio, quedando sometida únicamente al doble control de transparencia al que nos hemos referido.

Por lo expuesto, debemos confirmar la desestimación de la acción de nulidad de la cláusula IRPH de las Cajas.

DECIMOPRIMERO.-Nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Contenido de la sentencia de instancia

La parte actora también solicita que se declare la nulidad de la cláusula sexta, que establece un interés de demora del 18%. La sentencia apelada desestima la acción por cuanto la disposición transitoria de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que limita los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, considera aplicable dicha limitación a los préstamos constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley y que se devenguen con posterioridad.

Pues bien, en nuestra sentencia de 19 de abril de 2016 (Rollo 51/2015 ) rechazamos que dicho criterio estrictamente normativo pueda justificar el que se rechace la pretensión de nulidad. Recordemos que el párrafo 3º del artículo 114 LH , en su nueva redacción procedente de la Ley 1/2013, establece que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Como dijimos en aquella resolución, cuyos fundamentos reproducimos en esta, la citada es una norma de protección de los consumidores de carácter imperativo o prohibitivo, de forma que su aplicación no se limita a los contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigor sino que también se extiende a los contratos anteriores, aunque limita sus efectos a las liquidaciones que sean posteriores a su entrada en vigor. Esto es, no se trata de una norma que por sí misma pueda retrotraer sus efectos al momento de la firma del contrato para fundar un pronunciamiento declarativo de la nulidad de una de sus estipulaciones. Por tanto, lo que establece es una nulidad sobrevenida, posterior a su entrada en vigor.

Por tanto, lo que afirma la resolución recurrida no es más que reflejo de lo que esa norma dispone, si bien, para ser fiel a su contenido normativo, debiera haber precisado que el alcance del pronunciamiento estaba limitado en el tiempo a las liquidaciones de intereses posteriores a la entrada en vigor.

No obstante, lo pretendido por la demanda era algo bien distinto a que se reconociera el impacto en el contrato de esa norma prohibitiva o imperativa, pues lo que solicita es un pronunciamiento declarativo de la nulidad de la estipulación contractual relativa a los intereses moratorios, pronunciamiento fundado en su carácter abusivo, no en la violación de una norma imperativa. Ello obliga a enfocar la cuestión desde la perspectiva del derecho vigente en el momento en el que el contrato fue suscrito.

Es preciso distinguir entre dos técnicas de protección del consumidor netamente diferenciadas entre sí, como son (i) las normas prohibitivas o imperativas y (ii) la del control de contenido o control de abusividad. Aunque en algunos casos sea posible utilizar ambas respecto de una misma situación de hecho, se trata de técnicas muy distintas entre sí, de manera que no pueden ser confundidas. No podemos negar que la irrupción de una norma imperativa o prohibitiva que resulte de aplicación a una disposición contractual privándola de eficacia pueda hacer inútil el examen del control de abusividad. No obstante, ello no siempre tiene por qué ocurrir, atendido que el control de contenido opera desde la firma del contrato y determina la nulidad de las cláusulas desde su origen, mientras que la violación de una norma prohibitiva opera desde que la misma entra en vigor.

Y a ello es preciso añadir que, aunque las normas prohibitivas puedan constituir un parámetro para enjuiciar el carácter abusivo, el control de contenido es mucho más exigente, va mucho más allá, de forma que sin incurrir en la infracción de una norma prohibitiva puede que la cláusula cuestionada sea abusiva.

El régimen vigente en 2007 no difiere sustancialmente del actual en el punto relativo a la necesidad de distinguir entre la nulidad por violación de una norma imperativa de la nulidad de una estipulación por abusiva. Esa distinción estaba presente ya en el texto originario de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y, tras la reforma operada por Ley 44/2006, de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, posteriormente integrada en su Texto Refundido actualmente vigente, lo que sucedió es que se incrementaron de forma muy importante los supuestos de prohibiciones legales, en casos en los que en paralelo la estipulación también se incorporaba a la 'lista negra' de cláusulas abusivas. Pero ello no significa que cada una de esas técnicas (normas prohibitivas y control de abusividad) sean equiparables. Se trata de técnicas de tutela de los derechos de los consumidores que responden a principios muy distintos entre sí.

Por tanto, si la demanda pretende la declaración de esta estipulación como abusiva, debemos prescindir de las normas de carácter imperativo, que regulan una cosa distinta, y centrarnos en las que regulan el control de contenido, que son las únicas concernidas en nuestro caso.

Así lo ha entendido también la jurisprudencia en sus resoluciones más recientes en las que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia. A título de mero ejemplo citamos la STS de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015 ) cuando en el fundamento jurídico quinto afirma lo siguiente:

«1.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

2.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU».

La aplicación del control de contenido (o abusividad) está referido a estipulaciones que en principio son válidas, esto es, no son contrarias a normas imperativas, pese a lo cual pueden ser nulas por una razón distinta, sea su falta de transparencia o bien su falta de equitatividad. En suma, se trata de que el juez analice si una estipulación en principio válida puede dejar de serlo por no resultar equitativa o bien por su falta de transparencia. Y este control es algo excepcional desde la perspectiva del derecho clásico de los contratos, en el sentido de que el ordenamiento jurídico impone un límite al principio de la autonomía de la voluntad que solo está justificado por el hecho de que una de las partes se encuentra en situación de inferioridad y no ha tenido intervención relevante en la definición del objeto normativo del contrato sino que se ha visto forzada a aceptar un contrato con condiciones predispuestas.

DECIMOSEGUNDO.-Nulidad de la cláusula que impone una indemnización desproporcionada en caso de incumplimiento

El artículo 85.6 del vigente TRLGDCU dispone que son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es la trasposición de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3 .

En nuestra reciente sentencia de 22 de enero de 2016 (Rollo 554/2014 ) fijamos nuestra posición a partir de la doctrina sentada en las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Las Sentencias del Tribunal Supremo nº 469/2015, de 8 de septiembre , y nº 265/2015, de 22 de abril , ofrecen una extensa exposición jurídica referida al juicio de abusividad, en el ámbito de la aplicación de la legislación protectora de consumidores y usuarios, de las cláusulas no negociadas individualmente que fijan el tipo de intereses de demora. Si bien en aquellos casos el control de abusividad se refiere a cláusulas insertas en contratos de préstamo personales, sin garantía real, son trasladables al presente supuesto (préstamo con garantía real) las pautas generales pertinentes que han de guiar el ejercicio de control jurisdiccional sobre este tipo de cláusulas.

La STS nº 469/2015, de 8 de septiembre , que ratifica los criterios de la anterior (nº 265/2015, de 22 de abril), indica que, a los presentes efectos, lo determinante es decidir si hay proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento. Para ello, a falta de una limitación legal a los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, como sí existe en otros Estados miembros de la Unión Europea, para decidir sobre la abusividad del interés de demora es preciso hacer una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas de Derecho nacional aplicables cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar qué es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que este persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor. Naturalmente, un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente analizar las disposiciones legales que regulan diversos supuestos de interés moratorio:

Con carácter general, el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal (que, en el caso que examinamos en el presente recurso de apelación, osciló entre el 4 % y el 5,50 % en el período comprendido entre 2005 y 2013).

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (y antes el art. 19.4), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal.

El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago».

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades -prosiguen las citadas sentencias del TS-, pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado por el TS, era inicialmente de un 9% nominal anual, que posteriormente, al ser variable, se incrementó por encima del 10%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

El TS, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que persiguen las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

Finalmente, la STS 469/2015 confirma el criterio sentado en la anterior STS 265/2015 , y concluye que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Por ello, con base en los criterios expresados, el TS considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. El hecho de que esas dos sentencias del TS hayan recaído en préstamos personales y no en préstamos hipotecarios es discutible si constituye un inconveniente para aplicar la doctrina establecida a nuestro caso, esto es, un préstamo hipotecario. Creemos, como hemos expresado en la sentencia antes citada de 19 de abril de 2016 (Rollo 51/2015 ), que sobre esa cuestión no se ha pronunciado aún el TS, a pesar de que recientemente haya tenido ocasión de hacerlo en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015 ) y la Sentencia de 18 de febrero de 2016 (Roj: STS 626/2016). En ambos casos el TS no afronta la cuestión del parámetro para llevar a cabo el juicio de abusividad y se limita a descartar la aplicación de lo dispuesto en el art. 114.3 LH , en su redacción procedente de la Ley 1/2013, de 14 de mayo

DECIMOTERCERO.-Nulidad de la cláusula que fija un interés de demora del 18%

No nos limitaremos, por tanto, a extrapolar, sin mayor matización, el criterio del TS a los préstamos con garantía hipotecaria. No debe olvidarse, en cualquier caso, que la cláusula de interés moratorio es en sustancia una estipulación que pretende, además de resarcir los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, sancionar a la parte que incumple, de forma que tiene una función preventiva o disuasoria, intentar evitar que el incumplimiento se produzca, estableciendo una sanción. Por consiguiente, la valoración del carácter desproporcionado, que supone un juicio de valor o inferencia, debe hacerse a partir de la comparación entre aquella parte del interés moratorio que cumpla una función sancionadora con otros parámetros que permitan establecer cuándo existiría proporción, esto es, cuáles son los límites razonables de la sanción prestablecida en el contrato. Ello supone tener en cuenta el interés remuneratorio, que es el precio pactado por las partes como contravalor por el préstamo del dinero, y siendo el objeto principal del contrato no cabe someterlo, como regla general, al control de abusividad, salvo por su falta de transparencia ( artículo 4.2 Directiva 93/13 CEE del Consejo , de 5 de abril).

La aplicación al presente caso de los criterios expuestos determina una valoración favorable al juicio de abusividad. Estimamos que un interés lineal del 18% como interés de demora era abusivo en el momento de la celebración del contrato y que en una negociación leal y equitativa el consumidor no la habría aceptado. El tipo de interés de demora pactado supera el triple del interés legal del dinero vigente en aquel momento. También es tres veces superior al interés remuneratorio para un préstamo con un plazo de amortización de 40 años. Al concretarse el interés de demora a un porcentaje fijo y muy elevado, el carácter desproporcionado de la sanción se evidencia en aquellas coyunturas, como la presente, de bajos tipos de interés. Y, lógicamente, al incorporarse la cláusula en el contrato ha de considerarse que el interés pactado puede fluctuar a la baja.

En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula, la STS 469/2015 recuerda que, conforme a la jurisprudencia del TJUE en interpretación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C- 618/2010 , caso Banesto , apartado 65, de 30 de mayo de 2013 , asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57, y 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.

La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, excepción que no concurre en el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

Por ello, lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo, pero no el interés remuneratorio, que no está aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, de modo que continuará devengándose hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

En consecuencia, estimamos en parte el recurso de apelación y declaramos la nulidad de la cláusula sexta con el alcance que hemos reseñado.

DECIMOCUARTO.-Costas

Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se imponen las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Cesar y Doña Rocío , contra la sentencia de 27 de noviembre de 2014 , que revocamos en parte.

En su lugar, estimamos en parte la demanda interpuesta por Don Cesar y Doña Rocío contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., EFC, y acordamos:

1º) Declarar la nulidad de la cláusula sexta que establece un interés de demora del 18%.

2º) No haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula tercera bis que define como interés de referencia el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro' (cláusula IRPH de las Cajas).

3º) No se imponen las costas de primera instancia.

Sin imposición de las costas del recurso y con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.