Sentencia Civil Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 740/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 740/15
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia e Instr. núm. 1 de Moguer
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 30/14
Apelante: Melisa
Apelado: Urbano
Palmira
Rocío
___________________________________________________________________
S E N T E N C I A 98
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a 22 de febrero de 2016.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
030/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Moguer, en virtud de recurso de apelación contra la
sentencia de primera instancia interpuesto por Doña Melisa , representada por la Procuradora sra. Hierro
Pazos y asistida por el Letrado sr. Santos Martín; siendo parte apelada D. Urbano , representado por el
Procurador sr. Arcas Trigueros, asistido de la Letrada sra. Marín Santos y Doña Palmira y Doña Rocío ,
representadas por el Procurador sr. Portilla Ciriquián y defendidas por el Letrado sr. Aguilar Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veintiséis de mayo de dos mil quince se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª. Melisa , representada por el Procurador de los Tribunales D. /Dª. PATRICIA HIERRO PAZOS, y asistida del Letrado D. /Dª. JULIO SANTOS MARTÍN, contra D. /Dª. Urbano , Palmira y Rocío , representado el primero por el Procurador de los Tribunales D. /Dª. ALBERTO ARCAS TRIGUEROS y la segunda y tercera por el Procurador de los Tribunales D. /Dª. LETICIA ORTIZ DOMÍNGUEZ, y asistido el primero del Letrado Dª. ÁNGELA MARÍN SANTOS, y la segunda y tercera del Letrado D. JOSÉ IGNACIO AGUILAR MUÑOZ, y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda, condenando en costas a la parte actora. ' Por auto de 23/06/2015 se rectifica error material de la sentencia en el sentido de recoger en su parte dispositiva que en todos los lugares de la sentencia en los que hace referencia a la entidad FRESRICA, debe decir FRESPALOS SL.



TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la actora que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO . A). Se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda, solicitando su revocación a fin de que se condene a cada uno de los demandados a pagar a la actora la cantidad de 70.204,32 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial y pago de las costas de primera instancia, realizando los siguientes alegatos: 1. Error en la valoración de la prueba y de las acciones ejercitadas, pues no ha sido una sino varias como la de enriquecimiento injusto, y error en la causa de pedir pues no se analiza la cuestión principal como fue la inclusión de un bien que no fue propiedad de los causantes en referencia a la finca adjudicada en la partición de herencia de sus padres de 3.1418 Hª, del Polígono NUM000 , parcela NUM000 , subparcela NUM001 referencia catastral NUM002 , y por lo tanto nunca pudo formar parte del caudal relicto de los mismos dividido entre los herederos (actora y tres hermanos demandados), percibiendo la demandante menos de lo que le correspondía en la herencia de sus padres produciéndose un enriquecimiento sin causa por parte de los demás herederos.

No siendo cierto que no se de el supuesto de hecho que daba lugar a indemnización, pues surgió desde el mismo momento en que se acuerda el cuaderno particional y se incluye la mentada finca que no debía formar parte del mismo, ya que fue comprada por la mercantil Joaquín Garrocho SL (en adelante JGSL), en concurso y en liquidación, según contrato privado de compraventa unido a los autos, apareciendo ahora inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de Frespalos SL, en virtud de expediente de dominio sobre exceso de cabida que tiene su posesión desde hace varios años y la siembra de fresas. En consecuencia la discrepancia sobre la propiedad solamente podía darse entre JGSL y FRESPALOS y por lo tanto debe de ser indemnizada la actora por el valor de la mentada finca, que no forma parte de caudal relicto, como reconocieron sus hermanas Palmira y Rocío que se allanaron a la demanda, si bien la compensación económica que reconocía era inferior a la que se pide por la actora.

Entiende que también procede la indemnización por la vía del art. 1101 CC al concurrir en este caso los requisitos necesarios para ello, por no informar los demás herederos a la actora del hecho de que se estaba incluyendo en el caudal relicto un bien que no era de los causantes, por lo tanto deben ser indemnizada por los daños y perjuicios, ya que la única información que tenía de que la finca era de sus padres es que la misma estaba dentro del vallado de la denominada ' FINCA000 ' propiedad de aquellos, sabiendo sus hermanos por el contrato privado que eso no era así, conociéndolo la actora una vez realizadas las operaciones particionales.

Por lo tanto al haberse producido la merma del lote desde el principio, no rige la cláusula del contrato de indemnización para caso de reivindicación, puesto que el espíritu de la cláusula es que se indemnice cuando se produzca la merma, pues la actora abandonó la finca cuando FRESPALOS le exhibió su título y comprobar que no tenía derecho sobre la finca, entendiendo que debe ser indemnizada en la suma pedida.

B). La parte apelada - Urbano - impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia, al entender que no hay error en la comprensión de la causa de pedir y si no se analiza que la finca en cuestión no era propiedad de los actores fue porque se excluyó en la audiencia previa como hecho controvertido y todos estuvieron de acuerdo en incluir la finca en los lotes que se sortearon y que pudo tocarle a cualquiera de los herederos, no siendo objeto de debate si la finca era propiedad de los padres, sino la interpretación del acuerdo contenido en el cuaderno particional.

Entiende que no hay error en la valoración de la prueba en relación al primer punto.

Tampoco hay falta de resolución de las acciones ejercitadas, pues solamente se ejercitó una, y la que dice del art. 1101 CC , solo se menciona el precepto en los fundamentos jurídicos, pero no se hace argumentación o petición concreta en este sentido en la demanda, ni en la audiencia previa.

Por último entiende que no hay error en la sentencia en cuanto a la interpretación del acuerdo sobre indemnización por merma de fecha 07/09/2010.

C). Las apeladas Palmira y Rocío , se oponen al recurso y solicitan su desestimación, pues debe mantenerse el criterio objetivo de la juzgadora, aclarando que se allanaron a la demanda parcialmente, al entender que la finca litigiosa podía pertenecer a la mercantil Joaquín Garrocho SL, por cuanto que se desconocía que dicha finca había sido vendida con posterioridad por la actora. Añade que los lotes los hizo el contador partidor, entendiendo que el lote 2 era correcto en su composición con independencia de lo que constase en el Registro de la Propiedad.

Las operaciones particionales fueron de común acuerdo, la actora tenía la posesión del lote, estando la finca totalmente vallada. Sin que haya acreditación de que FRESPALOS SL le reivindicara la propiedad de las 3.1418 hectáreas litigiosas, no haciendo la demanda ninguna comunicación de la venta de su lote y de accederse a la compensación recibiría dos veces el importe, una por los hermanos y otra por la venta a FRESPALOS, entendiendo que hubiera sido distinto que la escritura de venta detrajese la finca litigiosa de la misma.



SEGUNDO .- En cuanto al primer alegato del recurso debemos partir de que la cuestión litigiosa tiene su origen en la partición de la herencia de los padres de las partes, todos hermanos, hijos de D. Epifanio y Dª. Florencia . Dicha partición se realizó en el seno del procedimiento 417/08, seguido en el Juzgado Mixto nº 2 de Moguer sobre división de herencia, por mutuo acuerdo, dictándose por ello el Decreto de 15/03/2011 que aprobó las operaciones particionales, que se completó por otro Decreto de 20/06/2013 para incluir lo relacionado en el escrito de 29/10/2012 presentado por el Contador-Partidor, en el que se hacían especificaciones sobre las fincas que correspondían a los herederos en relación a la denominada La Peñuela.

La partición de herencia comprendía cuatro lotes realizados por el contador partidor en los que todos los herederos estuvieron de acuerdo y que se adjudicaron previo sorteo entre los herederos, siéndole adjudicado a la actora el Lote nº 2 que comprendía entre otros bienes y para lo que aquí interesa el Lote nº 2 de la FINCA000 , que comprende según descripción del escrito presentado por el Contador-Pardidor antes citado de octubre de 2012, lo que sigue: 'LOTE 2 compuesto por el resto de la finca NUM003 , formada por el polígono NUM004 parcela NUM004 , con referencia catastral NUM005 , polígono NUM006 , parcela NUM007 con referencia catastral NUM008 , que forman una superficie de 6,4542 Ha, más el terreno no inscrito registralmente del polígono NUM004 , parcela NUM000 , subparcela e), con referencia catastral NUM009 , con una superficie de 3,1418 Hª, superficie total de 9,596 Ha.

En el documento de fecha 07/09/2010 firmado por todos los herederos, se reflejan los acuerdos a que han llegado los hermanos Rocío Urbano Melisa Palmira respecto a la división de la herencia de sus padres haciendo constar en el segundo que: 'Una vez efectuadas las adjudicaciones en el supuesto de que un tercero reivindicara y obtuviera el reconocimiento de un mejor derecho sobre parte de la finca, que produjera la merma de alguno de los lotes, dicho menoscabo y merma económica será distribuido, en partes iguales, entre los cuatro herederos efectuándose la correspondiente compensación económica.' En el acuerdo tercero del mismo documento se hace constar que según el sorteo realizado para la adjudicación de los lotes de la herencia, corresponde a Melisa el Lote 2, esto es, la actora, que tomó posesión del mismo.

La recurrente no pudo inscribir a su nombre en el Registro de la Propiedad la finca de 3,1418 Ha. cuando la solicitó, por cuanto que aparecía inscrita a nombre de Frespalos SL, en virtud de expediente de dominio de inscripción de exceso de cabida, de ahí cuando le presentó la documentación de cuanto antecede le entregó la posesión de la misma. A causa de esa denegación se requirió por la actora a sus hermanos una supuesta escritura de venta anterior de dicha finca como aparece en las cartas que remitió y que constan unidas a los autos a los folios 79 y ss, siendo aportado por las hermanas Palmira y Rocío mediante depósito en la Notaría de Palos de la Frontera un contrato privado de compraventa por el que la sociedad JGSL, que era propiedad de los padres de las partes en su totalidad, adquirió la propiedad de la citada parcela en 1986, contrato en el que intervino representando a la sociedad compradora el otro heredero - Epifanio -. Ello ha dado lugar a que la actora haya atribuido a sus hermanos mala fe por no aportar antes el referido contrato que acredita que sus padres no eran los propietarios a la hora de heredar. Las hermanas mantienen que no lo tenían localizado y el otro heredero que hacía mucho tiempo del contrato y no lo recordaba, lo que es lógico dados los múltiples contratos que pueden firmarse a lo largo de años en una sociedad mercantil operativa en el tráfico, sin descartar que por la gran cantidad de bienes y derechos de la herencia, según el cuaderno particional, pudiera haber cierta confusión en cuanto a alguno bienes de la herencia. Así las cosas ocurrió en este caso que todos los herederos acordaron introducir la mentada finca en el caudal relicto formando parte de uno de los lotes, puesto que había estado en posesión de sus padres desde hacía muchos años y dentro del vallado de la FINCA000 propiedad de aquellos. En esta tesitura no puede olvidarse que los lotes que se formaron para la división y adjudicación del caudal relicto, se atribuyeron a los herederos por sorteo como así consta en la documentación aportada y citada anteriormente, con lo que el lote de la actora podría haberle correspondido a cualquiera de ellos, lo que evidencia que ello se compadece mal con que pudiera existir mala fe o intención de engaño por parte de los herederos en la inclusión de la mentada finca en el caudal relicto, de ahí que sea lógico que se recogiera el acuerdo cuya interpretación forma parte del objeto de este proceso, para el caso de que surgiese un tercero con mejor derecho sobre la titularidad de las parcelas de la FINCA000 .



TERCERO.- La recurrente entiende que la sentencia incurre en error cuando mantiene que no concurre el supuesto de hecho pactado por los herederos para dar lugar a tener que indemnizar por los demás por merma en el lote adjudicado a Melisa , en relación al acuerdo antes transcrito.

Mantiene también la recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre la inclusión en la herencia de un bien que no era propiedad de los causantes, en referencia a la finca en cuestión. Sin embargo ello tiene su justificación por cuanto en la audiencia previa quedó excluido el pronunciamiento como hecho controvertido de que la finca mencionada no fuera propiedad de los padres de las partes, por cuanto que todos estuvieron de acuerdo en su inclusión entre los bienes relictos, debiendo resolver como controvertido las consecuencias del acuerdo discutido, así puede comprobarse en la grabación de dicho acto.

La apelante insiste en que el inmueble controvertido no debió formar parte del caudal hereditario y al haberlo entregado a Frespalos SL, ha resultado mermada y por lo tanto perjudicada en su lote respecto a los demás herederos, por ello persiste en mantener en si se da el supuesto de hecho del acuerdo que daba lugar a indemnización pues surgió desde que se acuerda el cuaderno particional incluyendo un bien que no tenía que formar parte del mismo, por haber sido comprada por JGSL y por el hecho de aparecer inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de Frespalos y por lo tanto debe ser indemnizada por el valor de la mencionada finca, sin someterse a las condiciones de la primera parte del acuerdo mencionado.

A la vista de lo expuesto y pidiendo la actora una indemnización en cumplimiento de una obligación contractual basada en el acuerdo ya mencionado con anterioridad, entendemos que de su contenido se desprende que para tener derecho a la indemnización por merma en el lote deben cumplirse los requisitos pactados, esto es, que se produzca la reivindicación de la finca por parte de un tercero y este obtuviera el reconocimiento de un mejor derecho sobre parte de la finca que produjera merma en alguno de los lotes y luego a consecuencia de ello proceder a la indemnización.

A la hora de interpretar las cláusulas de un contrato debemos estar como establece el CC en el art.

1281 a los términos del mismo cuando sean claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes, estando por tanto al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieran contrarias a la intención deberá estarse a esta sobre aquellas. También regula el mismo texto legal (art. 1282) que para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato.

En este caso parece que los términos de la cláusula antes mencionada son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, en este caso preservar la partición en caso de que resultase la merma de un lote en las condiciones pactadas.

En este caso la actora no ha acreditado de manera objetiva que un tercero (JGSL o Frespalos según mantiene en su recurso) le reivindicara la finca, ya que para ello el tercero tendría que haber ejercitado la correspondiente acción reivindicatoria en los tribunales contra el poseedor que tenga indebidamente el inmueble que se reclama, pues no se olvide que Dª Melisa tenía la posesión de la finca en cuestión desde la partición (así lo reconoce en su escrito de demanda y recurso) y además requiere el acuerdo que los tribunales resolviesen en definitiva que el tercero obtuviera el reconocimiento de su pretendido derecho sobre la finca mencionada. Y entonces y sólo entonces podría tenerse por cierta la merma del lote correspondiente a uno de los herederos surgiendo el derecho a ser indemnizado por los demás.

La actora no ha sido requerida, ni por lo tanto demandada en esos términos y a pesar de tener conocimiento pleno del acuerdo, entrega la posesión de la finca a Frespalos por tenerla esta inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad a través de un expediente de dominio sobre exceso de cabida y además en el Catastro a su nombre, cuando aquella inscripción no está protegida por el art. 34 de la LH y cuando la declaración de un expediente de dominio no tiene fuerza de cosa juzgada, y cuando además la inscripción en el Catastro a favor de Frespalos tampoco acredita el dominio de los bienes que figuran en el mismo, como mantiene de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así podemos citar entre otras, la sentencia de fecha 26 de mayo de 2.000 , con cita de las Sentencias del mismo Tribunal de fechas 4 de noviembre de 1.991 y de 2 de diciembre de 1.998 , cuando recoge que '...la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o registro fiscal no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos'.

Además consta en autos, sin ser mencionado en la demanda, que la actora vendió la otra parte principal de la FINCA000 que le correspondió en su lote a Frespalos SL, según certificación del Registro de la Propiedad unida a los folios 173 y 174, por escritura de venta de 20/11/2013, inscrita el 17/01/2014.

Apareciendo en la inscripción que se transmite la finca con la extensión de 6,4542 Ha. con un exceso de cabida de 2,1419 Ha. Hecho este desconocido por las hermanas de la actora, manifestando en su recurso que de haberlo conocido no hubieran estado conformes en un principio con la pretensión de su hermana.

Por lo tanto fue la actora la que entregó la posesión de la finca controvertida a Frespalos, fuera de supuesto contenido en el acuerdo.

En consecuencia y como razona la sentencia, no concurre el supuesto de hecho para reconocer la merma del lote que se pretende y la indemnización que pide por la actora, que pretende recibirla sin atenerse a lo pactado, entendiendo que de seguir su interpretación se estaría vulnerando lo dispuesto en el art. 1256 CC , por cuanto que no puede dejarse el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes, resultando que lo acontecido con la entrega de la mentada finca a la mercantil Frespalos, ocurrió por el solo proceder de la recurrente.



CUARTO .- En cuanto al alegato de la recurrente de que debe indemnizarse por haberse ejercitado además las acciones de enriquecimiento injusto por la merma producida en su lote desde el inicio de la partición con la formación de los lotes que componían el cuaderno particional y además por haber ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 CC , sobre las que afirma no se ha pronunciado la sentencia.

En relación a esto último, si la actora creyó que no se habían resuelto en la sentencia pretensiones debidamente deducidas y sustanciadas en el proceso, debió haber solicitado el complemento de la sentencia conforme al art. 215.2 LEC , por lo tanto al no haberlo hecho no puede hacerlas valer posteriormente en el recurso, así lo tiene dicho el TS de manera reiterada así podemos hacer referencia a tales efectos la STS 26 marzo de 2015 recurso 3428/2012 'En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )'. También lo recoge la STS de 20 de julio de 2015 cuando expresa que '...la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento oportunamente deducido en el pleito. Destacándose, en estos supuestos de incongruencia omisiva la necesidad de la denuncia previa de este defecto a través del mecanismo subsanatorio previsto en el artículo 215 LEC . De no efectuarse así, el motivo podrá ser inadmitido por no haberse agotado previamente todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción.

No obstante y respecto del mentado alegato entendemos en cuanto a lo primero que, al no haberse producido el supuesto de hecho previamente pactado que da lugar a considerar la merma de un lote, no puede entenderse que se ha producido enriquecimiento injusto de los demás. En definitiva que no concurren los requisitos fijados por la jurisprudencia para entender que se ha producido enriquecimiento injusto, así establece nuestro TS de manera reiterada, por todas, en su sentencia de 11 de noviembre de 2011 con cita de otras, que: '...La sentencia de 23 de julio de 2010 (Rec. 1926/2006 ) señala que, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 y 18 de noviembre de 2005 ) los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente', comprobándose de lo expuesto anteriormente que claramente no se cumplen en este caso, al existir un acuerdo para la inclusión de la finca en el caudal relicto de los causantes, la distribución de los lotes por sorteo entre los herederos y el cumplimiento de un acuerdo para entender que un bien sale de la herencia y los requisitos necesarios para ser indemnizados cuando se produjera y pérdida o merma en el caudal de un heredero, lo que en este caso no se ha cumplido a la vista de lo anteriormente expuesto.

Y en cuanto a lo segundo no entendemos que pueda entenderse ejercitada la acción del art. 1101 CC , por cuanto que la actora se limitó a citar dicho precepto en su escrito de demanda, pero sin razonar y mantener en el escrito iniciador del proceso, ni en la audiencia previa argumentación sobre dicha acción, pues se pide la indemnización por la merma de su lote en base lo pactado para caso de pérdida de parte de la finca. Sin embargo y a mayor abundamiento debe decirse que no correspondería indemnización por dicho concepto, es decir, por haber incurrido los demás herederos en mala fe o maquinaciones para perjudicarla, al entender que no ha sido probada por quien lo alega, sobre todo teniendo en cuenta que todos los hermanos consintieron en mantener la finca en cuestión dentro del caudal relicto, haciendo los lotes correspondientes que se atribuyeron por sorteo, como ya se dijo, por lo que no parece que hubiera una dolo, descuido intencionado o mala fe en introducir la mencionada finca, ya que podía haberle sido atribuida a cualquiera de ellos.



QUINTO.- En consecuencia el recurso debe ser desestimado en su integridad, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante al haber sido desestimado, por aplicación de lo dispuesto en el art 398 de la LEC .

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, conforme prevé para los casos de desestimación del recurso la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . A). Se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda, solicitando su revocación a fin de que se condene a cada uno de los demandados a pagar a la actora la cantidad de 70.204,32 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial y pago de las costas de primera instancia, realizando los siguientes alegatos: 1. Error en la valoración de la prueba y de las acciones ejercitadas, pues no ha sido una sino varias como la de enriquecimiento injusto, y error en la causa de pedir pues no se analiza la cuestión principal como fue la inclusión de un bien que no fue propiedad de los causantes en referencia a la finca adjudicada en la partición de herencia de sus padres de 3.1418 Hª, del Polígono NUM000 , parcela NUM000 , subparcela NUM001 referencia catastral NUM002 , y por lo tanto nunca pudo formar parte del caudal relicto de los mismos dividido entre los herederos (actora y tres hermanos demandados), percibiendo la demandante menos de lo que le correspondía en la herencia de sus padres produciéndose un enriquecimiento sin causa por parte de los demás herederos.

No siendo cierto que no se de el supuesto de hecho que daba lugar a indemnización, pues surgió desde el mismo momento en que se acuerda el cuaderno particional y se incluye la mentada finca que no debía formar parte del mismo, ya que fue comprada por la mercantil Joaquín Garrocho SL (en adelante JGSL), en concurso y en liquidación, según contrato privado de compraventa unido a los autos, apareciendo ahora inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de Frespalos SL, en virtud de expediente de dominio sobre exceso de cabida que tiene su posesión desde hace varios años y la siembra de fresas. En consecuencia la discrepancia sobre la propiedad solamente podía darse entre JGSL y FRESPALOS y por lo tanto debe de ser indemnizada la actora por el valor de la mentada finca, que no forma parte de caudal relicto, como reconocieron sus hermanas Palmira y Rocío que se allanaron a la demanda, si bien la compensación económica que reconocía era inferior a la que se pide por la actora.

Entiende que también procede la indemnización por la vía del art. 1101 CC al concurrir en este caso los requisitos necesarios para ello, por no informar los demás herederos a la actora del hecho de que se estaba incluyendo en el caudal relicto un bien que no era de los causantes, por lo tanto deben ser indemnizada por los daños y perjuicios, ya que la única información que tenía de que la finca era de sus padres es que la misma estaba dentro del vallado de la denominada ' FINCA000 ' propiedad de aquellos, sabiendo sus hermanos por el contrato privado que eso no era así, conociéndolo la actora una vez realizadas las operaciones particionales.

Por lo tanto al haberse producido la merma del lote desde el principio, no rige la cláusula del contrato de indemnización para caso de reivindicación, puesto que el espíritu de la cláusula es que se indemnice cuando se produzca la merma, pues la actora abandonó la finca cuando FRESPALOS le exhibió su título y comprobar que no tenía derecho sobre la finca, entendiendo que debe ser indemnizada en la suma pedida.

B). La parte apelada - Urbano - impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia, al entender que no hay error en la comprensión de la causa de pedir y si no se analiza que la finca en cuestión no era propiedad de los actores fue porque se excluyó en la audiencia previa como hecho controvertido y todos estuvieron de acuerdo en incluir la finca en los lotes que se sortearon y que pudo tocarle a cualquiera de los herederos, no siendo objeto de debate si la finca era propiedad de los padres, sino la interpretación del acuerdo contenido en el cuaderno particional.

Entiende que no hay error en la valoración de la prueba en relación al primer punto.

Tampoco hay falta de resolución de las acciones ejercitadas, pues solamente se ejercitó una, y la que dice del art. 1101 CC , solo se menciona el precepto en los fundamentos jurídicos, pero no se hace argumentación o petición concreta en este sentido en la demanda, ni en la audiencia previa.

Por último entiende que no hay error en la sentencia en cuanto a la interpretación del acuerdo sobre indemnización por merma de fecha 07/09/2010.

C). Las apeladas Palmira y Rocío , se oponen al recurso y solicitan su desestimación, pues debe mantenerse el criterio objetivo de la juzgadora, aclarando que se allanaron a la demanda parcialmente, al entender que la finca litigiosa podía pertenecer a la mercantil Joaquín Garrocho SL, por cuanto que se desconocía que dicha finca había sido vendida con posterioridad por la actora. Añade que los lotes los hizo el contador partidor, entendiendo que el lote 2 era correcto en su composición con independencia de lo que constase en el Registro de la Propiedad.

Las operaciones particionales fueron de común acuerdo, la actora tenía la posesión del lote, estando la finca totalmente vallada. Sin que haya acreditación de que FRESPALOS SL le reivindicara la propiedad de las 3.1418 hectáreas litigiosas, no haciendo la demanda ninguna comunicación de la venta de su lote y de accederse a la compensación recibiría dos veces el importe, una por los hermanos y otra por la venta a FRESPALOS, entendiendo que hubiera sido distinto que la escritura de venta detrajese la finca litigiosa de la misma.



SEGUNDO .- En cuanto al primer alegato del recurso debemos partir de que la cuestión litigiosa tiene su origen en la partición de la herencia de los padres de las partes, todos hermanos, hijos de D. Epifanio y Dª. Florencia . Dicha partición se realizó en el seno del procedimiento 417/08, seguido en el Juzgado Mixto nº 2 de Moguer sobre división de herencia, por mutuo acuerdo, dictándose por ello el Decreto de 15/03/2011 que aprobó las operaciones particionales, que se completó por otro Decreto de 20/06/2013 para incluir lo relacionado en el escrito de 29/10/2012 presentado por el Contador-Partidor, en el que se hacían especificaciones sobre las fincas que correspondían a los herederos en relación a la denominada La Peñuela.

La partición de herencia comprendía cuatro lotes realizados por el contador partidor en los que todos los herederos estuvieron de acuerdo y que se adjudicaron previo sorteo entre los herederos, siéndole adjudicado a la actora el Lote nº 2 que comprendía entre otros bienes y para lo que aquí interesa el Lote nº 2 de la FINCA000 , que comprende según descripción del escrito presentado por el Contador-Pardidor antes citado de octubre de 2012, lo que sigue: 'LOTE 2 compuesto por el resto de la finca NUM003 , formada por el polígono NUM004 parcela NUM004 , con referencia catastral NUM005 , polígono NUM006 , parcela NUM007 con referencia catastral NUM008 , que forman una superficie de 6,4542 Ha, más el terreno no inscrito registralmente del polígono NUM004 , parcela NUM000 , subparcela e), con referencia catastral NUM009 , con una superficie de 3,1418 Hª, superficie total de 9,596 Ha.

En el documento de fecha 07/09/2010 firmado por todos los herederos, se reflejan los acuerdos a que han llegado los hermanos Rocío Urbano Melisa Palmira respecto a la división de la herencia de sus padres haciendo constar en el segundo que: 'Una vez efectuadas las adjudicaciones en el supuesto de que un tercero reivindicara y obtuviera el reconocimiento de un mejor derecho sobre parte de la finca, que produjera la merma de alguno de los lotes, dicho menoscabo y merma económica será distribuido, en partes iguales, entre los cuatro herederos efectuándose la correspondiente compensación económica.' En el acuerdo tercero del mismo documento se hace constar que según el sorteo realizado para la adjudicación de los lotes de la herencia, corresponde a Melisa el Lote 2, esto es, la actora, que tomó posesión del mismo.

La recurrente no pudo inscribir a su nombre en el Registro de la Propiedad la finca de 3,1418 Ha. cuando la solicitó, por cuanto que aparecía inscrita a nombre de Frespalos SL, en virtud de expediente de dominio de inscripción de exceso de cabida, de ahí cuando le presentó la documentación de cuanto antecede le entregó la posesión de la misma. A causa de esa denegación se requirió por la actora a sus hermanos una supuesta escritura de venta anterior de dicha finca como aparece en las cartas que remitió y que constan unidas a los autos a los folios 79 y ss, siendo aportado por las hermanas Palmira y Rocío mediante depósito en la Notaría de Palos de la Frontera un contrato privado de compraventa por el que la sociedad JGSL, que era propiedad de los padres de las partes en su totalidad, adquirió la propiedad de la citada parcela en 1986, contrato en el que intervino representando a la sociedad compradora el otro heredero - Epifanio -. Ello ha dado lugar a que la actora haya atribuido a sus hermanos mala fe por no aportar antes el referido contrato que acredita que sus padres no eran los propietarios a la hora de heredar. Las hermanas mantienen que no lo tenían localizado y el otro heredero que hacía mucho tiempo del contrato y no lo recordaba, lo que es lógico dados los múltiples contratos que pueden firmarse a lo largo de años en una sociedad mercantil operativa en el tráfico, sin descartar que por la gran cantidad de bienes y derechos de la herencia, según el cuaderno particional, pudiera haber cierta confusión en cuanto a alguno bienes de la herencia. Así las cosas ocurrió en este caso que todos los herederos acordaron introducir la mentada finca en el caudal relicto formando parte de uno de los lotes, puesto que había estado en posesión de sus padres desde hacía muchos años y dentro del vallado de la FINCA000 propiedad de aquellos. En esta tesitura no puede olvidarse que los lotes que se formaron para la división y adjudicación del caudal relicto, se atribuyeron a los herederos por sorteo como así consta en la documentación aportada y citada anteriormente, con lo que el lote de la actora podría haberle correspondido a cualquiera de ellos, lo que evidencia que ello se compadece mal con que pudiera existir mala fe o intención de engaño por parte de los herederos en la inclusión de la mentada finca en el caudal relicto, de ahí que sea lógico que se recogiera el acuerdo cuya interpretación forma parte del objeto de este proceso, para el caso de que surgiese un tercero con mejor derecho sobre la titularidad de las parcelas de la FINCA000 .



TERCERO.- La recurrente entiende que la sentencia incurre en error cuando mantiene que no concurre el supuesto de hecho pactado por los herederos para dar lugar a tener que indemnizar por los demás por merma en el lote adjudicado a Melisa , en relación al acuerdo antes transcrito.

Mantiene también la recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre la inclusión en la herencia de un bien que no era propiedad de los causantes, en referencia a la finca en cuestión. Sin embargo ello tiene su justificación por cuanto en la audiencia previa quedó excluido el pronunciamiento como hecho controvertido de que la finca mencionada no fuera propiedad de los padres de las partes, por cuanto que todos estuvieron de acuerdo en su inclusión entre los bienes relictos, debiendo resolver como controvertido las consecuencias del acuerdo discutido, así puede comprobarse en la grabación de dicho acto.

La apelante insiste en que el inmueble controvertido no debió formar parte del caudal hereditario y al haberlo entregado a Frespalos SL, ha resultado mermada y por lo tanto perjudicada en su lote respecto a los demás herederos, por ello persiste en mantener en si se da el supuesto de hecho del acuerdo que daba lugar a indemnización pues surgió desde que se acuerda el cuaderno particional incluyendo un bien que no tenía que formar parte del mismo, por haber sido comprada por JGSL y por el hecho de aparecer inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de Frespalos y por lo tanto debe ser indemnizada por el valor de la mencionada finca, sin someterse a las condiciones de la primera parte del acuerdo mencionado.

A la vista de lo expuesto y pidiendo la actora una indemnización en cumplimiento de una obligación contractual basada en el acuerdo ya mencionado con anterioridad, entendemos que de su contenido se desprende que para tener derecho a la indemnización por merma en el lote deben cumplirse los requisitos pactados, esto es, que se produzca la reivindicación de la finca por parte de un tercero y este obtuviera el reconocimiento de un mejor derecho sobre parte de la finca que produjera merma en alguno de los lotes y luego a consecuencia de ello proceder a la indemnización.

A la hora de interpretar las cláusulas de un contrato debemos estar como establece el CC en el art.

1281 a los términos del mismo cuando sean claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes, estando por tanto al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieran contrarias a la intención deberá estarse a esta sobre aquellas. También regula el mismo texto legal (art. 1282) que para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato.

En este caso parece que los términos de la cláusula antes mencionada son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, en este caso preservar la partición en caso de que resultase la merma de un lote en las condiciones pactadas.

En este caso la actora no ha acreditado de manera objetiva que un tercero (JGSL o Frespalos según mantiene en su recurso) le reivindicara la finca, ya que para ello el tercero tendría que haber ejercitado la correspondiente acción reivindicatoria en los tribunales contra el poseedor que tenga indebidamente el inmueble que se reclama, pues no se olvide que Dª Melisa tenía la posesión de la finca en cuestión desde la partición (así lo reconoce en su escrito de demanda y recurso) y además requiere el acuerdo que los tribunales resolviesen en definitiva que el tercero obtuviera el reconocimiento de su pretendido derecho sobre la finca mencionada. Y entonces y sólo entonces podría tenerse por cierta la merma del lote correspondiente a uno de los herederos surgiendo el derecho a ser indemnizado por los demás.

La actora no ha sido requerida, ni por lo tanto demandada en esos términos y a pesar de tener conocimiento pleno del acuerdo, entrega la posesión de la finca a Frespalos por tenerla esta inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad a través de un expediente de dominio sobre exceso de cabida y además en el Catastro a su nombre, cuando aquella inscripción no está protegida por el art. 34 de la LH y cuando la declaración de un expediente de dominio no tiene fuerza de cosa juzgada, y cuando además la inscripción en el Catastro a favor de Frespalos tampoco acredita el dominio de los bienes que figuran en el mismo, como mantiene de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así podemos citar entre otras, la sentencia de fecha 26 de mayo de 2.000 , con cita de las Sentencias del mismo Tribunal de fechas 4 de noviembre de 1.991 y de 2 de diciembre de 1.998 , cuando recoge que '...la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o registro fiscal no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos'.

Además consta en autos, sin ser mencionado en la demanda, que la actora vendió la otra parte principal de la FINCA000 que le correspondió en su lote a Frespalos SL, según certificación del Registro de la Propiedad unida a los folios 173 y 174, por escritura de venta de 20/11/2013, inscrita el 17/01/2014.

Apareciendo en la inscripción que se transmite la finca con la extensión de 6,4542 Ha. con un exceso de cabida de 2,1419 Ha. Hecho este desconocido por las hermanas de la actora, manifestando en su recurso que de haberlo conocido no hubieran estado conformes en un principio con la pretensión de su hermana.

Por lo tanto fue la actora la que entregó la posesión de la finca controvertida a Frespalos, fuera de supuesto contenido en el acuerdo.

En consecuencia y como razona la sentencia, no concurre el supuesto de hecho para reconocer la merma del lote que se pretende y la indemnización que pide por la actora, que pretende recibirla sin atenerse a lo pactado, entendiendo que de seguir su interpretación se estaría vulnerando lo dispuesto en el art. 1256 CC , por cuanto que no puede dejarse el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes, resultando que lo acontecido con la entrega de la mentada finca a la mercantil Frespalos, ocurrió por el solo proceder de la recurrente.



CUARTO .- En cuanto al alegato de la recurrente de que debe indemnizarse por haberse ejercitado además las acciones de enriquecimiento injusto por la merma producida en su lote desde el inicio de la partición con la formación de los lotes que componían el cuaderno particional y además por haber ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 CC , sobre las que afirma no se ha pronunciado la sentencia.

En relación a esto último, si la actora creyó que no se habían resuelto en la sentencia pretensiones debidamente deducidas y sustanciadas en el proceso, debió haber solicitado el complemento de la sentencia conforme al art. 215.2 LEC , por lo tanto al no haberlo hecho no puede hacerlas valer posteriormente en el recurso, así lo tiene dicho el TS de manera reiterada así podemos hacer referencia a tales efectos la STS 26 marzo de 2015 recurso 3428/2012 'En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )'. También lo recoge la STS de 20 de julio de 2015 cuando expresa que '...la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento oportunamente deducido en el pleito. Destacándose, en estos supuestos de incongruencia omisiva la necesidad de la denuncia previa de este defecto a través del mecanismo subsanatorio previsto en el artículo 215 LEC . De no efectuarse así, el motivo podrá ser inadmitido por no haberse agotado previamente todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción.

No obstante y respecto del mentado alegato entendemos en cuanto a lo primero que, al no haberse producido el supuesto de hecho previamente pactado que da lugar a considerar la merma de un lote, no puede entenderse que se ha producido enriquecimiento injusto de los demás. En definitiva que no concurren los requisitos fijados por la jurisprudencia para entender que se ha producido enriquecimiento injusto, así establece nuestro TS de manera reiterada, por todas, en su sentencia de 11 de noviembre de 2011 con cita de otras, que: '...La sentencia de 23 de julio de 2010 (Rec. 1926/2006 ) señala que, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 y 18 de noviembre de 2005 ) los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente', comprobándose de lo expuesto anteriormente que claramente no se cumplen en este caso, al existir un acuerdo para la inclusión de la finca en el caudal relicto de los causantes, la distribución de los lotes por sorteo entre los herederos y el cumplimiento de un acuerdo para entender que un bien sale de la herencia y los requisitos necesarios para ser indemnizados cuando se produjera y pérdida o merma en el caudal de un heredero, lo que en este caso no se ha cumplido a la vista de lo anteriormente expuesto.

Y en cuanto a lo segundo no entendemos que pueda entenderse ejercitada la acción del art. 1101 CC , por cuanto que la actora se limitó a citar dicho precepto en su escrito de demanda, pero sin razonar y mantener en el escrito iniciador del proceso, ni en la audiencia previa argumentación sobre dicha acción, pues se pide la indemnización por la merma de su lote en base lo pactado para caso de pérdida de parte de la finca. Sin embargo y a mayor abundamiento debe decirse que no correspondería indemnización por dicho concepto, es decir, por haber incurrido los demás herederos en mala fe o maquinaciones para perjudicarla, al entender que no ha sido probada por quien lo alega, sobre todo teniendo en cuenta que todos los hermanos consintieron en mantener la finca en cuestión dentro del caudal relicto, haciendo los lotes correspondientes que se atribuyeron por sorteo, como ya se dijo, por lo que no parece que hubiera una dolo, descuido intencionado o mala fe en introducir la mencionada finca, ya que podía haberle sido atribuida a cualquiera de ellos.



QUINTO.- En consecuencia el recurso debe ser desestimado en su integridad, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante al haber sido desestimado, por aplicación de lo dispuesto en el art 398 de la LEC .

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, conforme prevé para los casos de desestimación del recurso la DA 15ª de la LOPJ .

F A L L O En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Melisa , contra la sentencia dictada el 26 de mayo de dos mil quince en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Moguer y CONFIRMARLA .

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha estando celebrando audiencia pública el Magistrado Ponente, doy fe.