Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 692/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 692/2017 -1
Materia: Incidente concursal
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 590/2015
Parte recurrente/Solicitante: CONTRACTES I GESTIÓ, S.L.
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a:
Parte recurrida: ADMINISTRACION CONCURSAL DE CERÁMICAS EGARA, S.A., CERÁMICAS
EGARA, S.A.
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 98/2018
Cuestiones.- Derecho Concursal. Acción de nulidad. Asistencia financiera.
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Contractes i Gestió, S.L.
Letrado: Constantí Pera Chalmeta.
Procuradora: Anna Blancafort Camprodon.
Parte apelada: La administración concursal de Cerámicas Egara, S.A.
Letrado: Carlos Ferrándiz Gabriel.

Cerámicas Egara, S.A.
Letrado.- Jaume Mayol Carol.
Procurador.- Jaume Guillem Rodríguez.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 17 de marzo de 2017.
Parte demandante: Administración concursal de Cerámicas Egara, S.A.
Parte demandada: Cerámicas Egara, S.A. y Contractes i Gestió, S.L.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la A.C. y, por ello, declaro la nulidad de los cinco préstamos concedidos por la concursada CERÁMICAS EGARA S.A. a la mercantil CONTRACTES I GESTIÓ S.L. por importe de 18,5 millones de euros y condeno a ésta a la restitución de dicho importe a la masa activa de la concursada, con expresa imposición de costas a esta última y sin imposición de costas a la concursada ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Contractes i Gestió, S.L.

el día 10 de mayo de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, presentando la administración concursal el 14 de junio escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, la concursada también se opuso al recurso de apelación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de octubre de 2017.

Ponente: magistrado JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1.- Al amparo del artículo 71.6 de la Ley Concursal (LC ), la administración concursal de Cerámicas Egara, S.A. interpuso demanda ejercitando acción declarativa de nulidad contra la propia concursada y contra la sociedad Contractes i Gestió, S.L. a la que se reclamaba la restitución de 18.500.000 €, cantidades vinculadas a los contratos de préstamo que concedió la concursada a Contractes i Gestió, S.L. para que adquiriera acciones de la propia concursada, préstamos concedidos entre diciembre de 2004 y enero de 2007.

2.- La concursada se allanó a lo pretendido de contrario. Contractes i Gestió, S.L. se opuso a lo pretendido de contrario alegando que la acción se ejercitaba de manera extemporánea, que había caducado la acción o, cuando menos, prescrito conforme a la normativa del Código civil de Cataluña (CCAT).

En cuanto al fondo del asunto, la parte demandada defiende que el negocio jurídico era válido y eficaz, no era contrario a las normas de la buena fe, que los préstamos se articularon como alternativa al reparto de dividendos de la sociedad. Que la operación cuestionada fue la vía para solucionar las discrepancias en el seno de la sociedad, permitiendo salir del accionariado a socios que discrepaban de los criterios del socio mayoritario. En la contestación se indica que los socios buscaron de común acuerdo una vía para resolver esas divergencias, la vía elegida fue buscar a un tercero dispuesto a adquirir las participaciones, ese tercero instrumentó la compra por medio de Contractes i Gestió, S.L. y el vehículo fue un préstamo dado por la compañía para pagar las participaciones. En garantía del pago se pignoraron las acciones de la compañía y se pactó la devolución aplazada de las cantidades prestadas.

También se planteó en la contestación la posible concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto debían ser traídos a juicio los socios que vendieron las acciones dado que la nulidad de los préstamos determinaría, a juicio de la demandada, que los socios recuperaran su condición de tales puesto que el dinero prestado había servido para el pago del precio de las participaciones.

3.- Tras los trámites correspondientes, el día 17 de marzo se dictó sentencia estimando la demanda y decretando la nulidad de los préstamos de referencia, entendiendo el juzgado que se trataba de un supuesto de asistencia financiera expresamente prohibido por el artículo 150 de la Ley de Sociedades de capital (LSC) y el artículo 81 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas .



SEGUNDO . - Motivos de apelación.

4.- Recurre en apelación Contractes i Gestió que introduce en su recurso algunas cuestiones que no fueron objeto de debate en la primera instancia, cuestiones como la posible inadecuación de procedimiento, apuntada cuando se advierte del 'hecho de resolverse tan gran cuestión como es la nulidad en este trámite incidental' .

Respecto del fondo del asunto, en el recurso se plantea la incorrecta aplicación del artículo 6.3 del Código civil (CC ) aplicado para anular acuerdos societarios llevados a efecto catorce años después. Defiende la parte recurrente que el acuerdo anulado se realizó cuando la compañía era solvente y estaba en disposición de repartir dividendos, que ninguno de los acreedores de la compañía referidos en el concurso tenía tal condición cuando se realizó la operación.

Se mantiene que la operación se hizo de buena fe, sin perjudicar a terceros y con pleno conocimiento tanto de la sociedad, como de los socios.

En cuanto a los efectos de la sentencia, la recurrente indica que el efecto de la nulidad afectaba a los socios a los que se adquirió las participaciones, por cuanto los efectos de la nulidad es la restitución de prestaciones, lo que determinaba la necesidad de traer al procedimiento a los socios que habían vendido las acciones en 2004.



TERCERO. - Sobre los contratos de préstamo objeto de la presente acción.

5.- La administración concursal aporta junto a su escrito de demanda los contratos de préstamo firmados por Cerámicas Egara con Contractes i Gestió (documento 9 a 13). Los contratos tienen fijado un período de carencia de tres años o cinco años, en función de los contratos.

La demandada no ha cuestionado ni la realidad de los contratos, ni el destino del dinero prestado, los préstamos los concede la concursada para que Contractes i Gestió pudiera adquirir las acciones de la concursada, pagando con la cantidad recibida el precio de las participaciones. Los préstamos son todos ellos posteriores a la venta de las acciones, que se produce en julio de 2004.

No hay constancia en autos de que Contractes i Gestió haya devuelto las cantidades prestadas en los términos y plazos pactados.

Los codemandados no se cuestionan que el préstamo objeto autos tenía la consideración de asistencia financiera.



CUARTO.- Sobre la introducción en la segunda instancia de cuestiones no planteadas en primera instancia.

6.- Como primer motivo de apelación se plantea por Contractes i Gestió la inadecuación de procedimiento, denunciando que el incidente concursal no era el cauce adecuado para dirimir una operación tan compleja como la enjuiciada.

7.- El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece en su párrafo 1 que «en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.» Por lo tanto, quedan fuera del ámbito del recurso de apelación aquellas cuestiones que no se plantearon en la primera instancia, lo que determina que haya de rechazarse este primer motivo de apelación. En todo caso, el artículo 71 de la Ley Concursal (LC), en relación con el 192.1 del mismo texto legal determina que cualquier cuestión que pueda suscitarse durante el concurso se habrá de tramitar por el cauce del incidente concursal.



QUINTO.- La posible infracción del principio de buena fe.

8.- La parte recurrente considera que la sentencia dictada en primera instancia vulnera el artículo 6.3 del Código civil y el artículo 7 del mismo texto legal por haberse anulado un negocio jurídico producido años antes de la declaración de concurso.

9.- Este argumento debe ser rechazado por cuanto la sentencia dictada tiene su apoyo legal de modo claro e inequívoco en el artículo 81 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , vigente en la fecha del préstamo (coincidente con el 150 de la Ley de Sociedades de capital), que prohíbe la asistencia financiera de la sociedad para la compra de acciones propias.

El relato de hechos probados, aceptado por la propia recurrente, no cuestiona que la sociedad procedió a prestar dinero a terceros para que adquirieran las participaciones. No se cuestiona ni en primera ni en segunda instancia que se trata de asistencia financiera, circunstancia que nos impide revisar en segunda instancia si realmente el préstamo para adquirir acciones de terceros es una operación de asistencia financiera, o si esta se circunscribe exclusivamente a los préstamos para la adquisición de acciones que la sociedad tenga en autocartera.

Por lo tanto, no podemos de oficio cuestionarnos la naturaleza jurídica o alcance del negocio jurídico impugnado.



SEXTO.- Sobre los efectos de la nulidad acordada.

10.- Considera la parte recurrente que la nulidad acordada de los préstamos debería determinar también la nulidad de la operación de compraventa de acciones.

Esta afirmación tampoco tiene sustento jurídico en la medida en la que tanto el artículo 150 de la LSC, como el artículo 71.6 de la LC permitirían anular el negocio jurídico perjudicial para el patrimonio de la concursada, en este caso el préstamo, y no anular otros negocios jurídicos que pudieran estar económicamente vinculados al mismo.

Contractes i Gestió recibió un dinero de la concursada en concepto de préstamo, dinero que no ha devuelto y que, conforme al artículo 71 de la LC debe devolver por ser nulo el préstamo al tratarse de una operación de asistencia financiera. Ese dinero debería haberlo devuelto en todo caso por cuanto se trataba de un préstamo, no de una donación.

No tiene sentido ni jurídico, ni lógico que la nulidad de esa operación determine que la recurrente haya de percibir cantidad alguna, es titular de las participaciones en todo caso, no ha de devolverlas, únicamente ha de reintegrar a la masa el préstamo recibido.

SÉPTIMO.- Sobre la intervención provocada.

11.- Se hace una somera referencia a la necesidad de traer al procedimiento a los vendedores de las participaciones.

Esa petición de intervención provocada de terceros, los titulares de las participaciones, tampoco tiene sentido procesal por cuanto no hay norma alguna que exija la presencia en el pleito de los vendedores dado que no se cuestiona la venta de las acciones, sino el préstamo recibido para dicha venta, préstamo que se realiza a la sociedad demandada, no a los socios que quieren desprenderse de sus acciones.

OCTAVO.- Sobre las costas.

12.- Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen a la recurrente las costas del recurso por aplicación del artículo 398 de la LEC .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Contractes i Gestió, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona de fecha 17 de marzo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.