Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 38/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 38/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
Dª LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ
SENTENCIA
NÚM. 98/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago,
integrada por DON JOSÉ GÓMEZ REY, Presidente, D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO y DOÑA LORENA
FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, el procedimiento civil Rollo 38/2018 de esta Sección de apelación de sentencia
de procedimiento ordinario, dictada el treinta de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 2 de Ribeira en los autos de Procedimiento Ordinario nº 106/2016; y en el que son parte,
como apelante Dña. Antonia , bajo la representación procesal de la Procuradora Sra. Pariente Pouso, y
como apelados CRUGAR XXI S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora Sra. Treus Blanco, y
ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., bajo la representación procesal de la Procuradora Sra. Méndez-
Benegassi Gamallo; y siendo Ponente DÑA. LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ , quien expresa el parecer
de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ribeira, en el procedimiento y fecha referidos, dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: < Que DESESTIMO la demanda deducida por Antonia contra CRUGAR XXI S.L. y frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.; y, en su consecuencia, ABSUELVO a ambas co-demandadas de los pedimentos frente a las mismas deducidas.

CONDE NO a Antonia al pago de las costas causadas en esta instancia >.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dña. Antonia se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas en su escrito, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 14 de marzo de 2018 para la deliberación del mismo.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés Interpuesta demanda por Dña. Antonia frente a CRUGAR XXI S.L. y frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., se exponía en la misma que en fecha 10 de marzo de 2006 la demandante celebró contrato de permuta con la mercantil CRUGAR XXI en virtud del cual Dña. Antonia cedía a la mercantil una finca de su propiedad y ésta se obligaba a entregar a aquélla tres viviendas en el futuro edificio a construir en la parcela en cuestión ( NUM002 , NUM000 y NUM001 ); contrato de permuta que se formalizó en escritura pública.

El 2 de noviembre de 2006 CRUGAR XXI formalizó escritura de declaración de obra nueva en construcción y mediante escritura de 19 de febrero de 2008 se constituyó el edificio en régimen de propiedad horizontal.

El 30 de junio de 2009 CRUGAR XXI concertó un préstamo hipotecario con La Caixa por importe de 105.000 euros, hipoteca que gravaba, entre otras viviendas, una de las que debían ser entregadas a la demandante, el 2ºA.

El 3 de febrero de 2012 se formaliza entre la actora y CRUGAR XXI escritura pública de cumplimiento parcial de la permuta, entregando a Dña. Antonia dos de las tres viviendas prometidas, el NUM000 y el NUM001 , difiriendo el otorgamiento de escritura pública respecto de la tercera vivienda (el NUM000 ) por la existencia, según le comentó el representante legal de CRUGAR a la demandante, entre los que existía una especial relación de confianza, de unos 'problemas técnicos'. Pero en dicho acto ya se hizo entrega a la demandante de las llaves de las tres viviendas, comenzando a residir la nieta de la misma en el piso NUM000 .

Ante el incumplimiento por parte de CRUGAR XXI de las obligaciones dimanantes del préstamo hipotecario, el 25 de marzo de 2013 la entidad bancaria presentó demanda de ejecución hipotecaria, procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ribeira con el número EH 80/2013 , procedimiento dentro del cual se subastó el piso NUM000 y el mismo fue adjudicado a NCG División Grupo Inmobiliario S.L., procediéndose a la toma de posesión por el Juzgado el 27 de enero de 2015.

Pues bien, la demandante solicita en el suplico: 1. Se obligue a CRUGAR XXI S.L. a formalizar escritura pública de adjudicación de la vivienda NUM000 a la demandante (...) según lo convenido en la escritura pública de permuta de fecha 10 de marzo de 2006 2. Nulidad de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 30 de junio de 2009 (...), debiéndose acordar la cancelación registral de las inscripciones practicadas como consecuencia de las mismas y de las que de ellas traigan causa, dejando en definitiva sin efecto el derecho real de hipoteca constituido sobre las indicadas fincas registrales.

ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contesta a la demanda planteando la indebida acumulación de acciones (una acción reivindicatoria contra Crugar XXI y una acción de nulidad de hipoteca contra Abanca), la caducidad de la acción de nulidad (puesto que la hipoteca se constituyó el 30 de junio de 2009 y se inscribió en el Registro de la Propiedad el 17 de septiembre del mismo año), la falta de legitimación activa (puesto que la demandante no resulta obligada en el contrato de préstamo hipotecario cuya nulidad se solicita), y la falta de legitimación pasiva de CRUGAR XXI (quien ya no es propietaria del inmueble, que fue adjudicado en subasta a NCG División Grupo Inmobiliario S.L., y por tanto no puede cumplir con lo que se le solicita en el suplico de la demanda), con la consiguiente falta del debido litisconsorcio pasivo necesario. En cuanto al fondo del asunto, alega que en la escritura de permuta no existe prohibición alguna de constituir hipoteca sobre las fincas en cuestión, sino que CRUGAR XXI sólo se obliga a entregárselas a la demandante libres de cargas y gravámenes; que el contrato de permuta sólo produce efectos obligacionales entre las partes, no produciéndose la transmisión del dominio hasta la entrega de la vivienda, y que ABANCA goza de la posición de tercero hipotecario.

CRUGAR XXI S.L. se allana a las pretensiones contenidas en la demanda.

La sentencia analiza detalladamente la naturaleza jurídica del contrato de permuta y la jurisprudencia sobre el desequilibrio existente entre las posiciones del transmitente del solar y del adquirente del mismo, encontrándose el primero en una posición debilitada frente a los posibles incumplimientos del segundo. Y, aplicando dicha jurisprudencia al caso analizado, concluye que 'sí se produjo la entrega física de la vivienda por parte de la mercantil CRUGAR XXI, si bien dicha entrega no se formalizó en escritura pública ni fue inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente. Y ello obedeció a que, con anterioridad a dicha entrega, CRUGAR XXI había constituido sobre la mencionada vivienda un préstamo con garantía hipotecaria, que sí había sido inscrito en el Registro (...). Sucede que, al haber tenido lugar dicha entrega material (2012) con posterioridad a la constitución e inscripción del gravamen en el Registro de la Propiedad (2009), ello desvirtúa ese aparente cumplimiento del contrato por parte de la codemandada, debiendo prevalecer el régimen de protección a terceros adquirentes de buena fe con fundamento en el contenido del Registro de la Propiedad y que hubieran inscrito su derecho ( art. 34 de la LH y concordantes). (...) La demandante ha pretendido atribuir a la entidad bancaria (...) una pretendida mala fe (...). Ahora bien, es preciso partir de la presunción de buena fe que el art. 34, párrafo 2º de la LH (...) La prueba practicada en el presente procedimiento no permite tener por desvirtuada la presunción de buena fe (...). No pudiendo, por tanto, tenerse por acreditada la mala fe por parte de ABANCA (...) no cabe sino desestimar las dos pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento por parte de la actora. La pretensión ejercitada frente a CRUGAR XXI S.L., por resultar la misma en este momento de imposible cumplimiento para dicha entidad, por lo que su allanamiento debe considerarse inválido conforme a lo previsto en el art. 21.1 de la LEC , al ser susceptible de poder perjudicar a un tercero de buena fe; y la ejercitada frente a ABANCA y a CRUGAR XXI, dirigida a obtener la declaración de nulidad de la escritura de constitución de hipoteca por no haberse acreditado que la entidad financiera procediera con mala fe en el momento de su constitución'.



SEGUNDO.- Alegaciones de las partes La representación procesal de Dña. Antonia recurre la sentencia de instancia, por entender que con la prueba practicada en el acto del juicio, fundamentalmente la documental y la testifical de los dos empleados de la entidad bancaria, sí ha quedado desvirtuada la presunción de buena fe a favor de ABANCA. Alega que era conocedora de la existencia del contrato de permuta (pues el otorgamiento del préstamo requería la previa entrega por parte de CRUGAR de la documentación acreditativa de su título de propiedad) y de la prohibición de constituir carga o gravamen sobre los tres pisos que debían ser entregados a la demandante.

Subsidiariamente, discute en esta alzada la condena en costas a la parte demandante, por entender que la complejidad del asunto así lo requiere y también por el allanamiento de CRUGAR.

CRUGAR XXI S.L. se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida. Alega que constituyó una hipoteca sobre el inmueble en construcción porque así se lo permitía el título de propiedad y que en cuanto pudo fue cancelando las hipotecas que gravaban los pisos objeto del contrato de permuta, siendo las circunstancias del mercado las que le impidieron cancelar la hipoteca sobre la tercera vivienda y las que determinaron el incumplimiento de las obligaciones contraídas con ABANCA.

Respecto de las costas, entiende que es correcta su imposición a la actora, por cuanto el Juzgado no aceptó el inicial allanamiento de CRUGAR XXI.

ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. también se opone al recurso de apelación interpuesto por la demandante, insistiendo en los razonamientos jurídicos contenidos en su escrito de contestación a la demanda: que la permuta no impide la constitución de gravamen sobre el edificio en construcción, que la 'entrega libre de cargas' es un obligación que sólo incumbe a la promotora y que, por tanto, el conocimiento de la existencia del contrato de permuta no determina la mala fe de la entidad bancaria. Respecto de la imposición de costas entiende que asunto no plantea dudas de hecho o de derecho, por lo que debe confirmarse su imposición a la actora.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba Invoca la recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba, por entender que sí ha quedado acreditada la mala fe en la constitución de la hipoteca cuya nulidad se solicita.

Pero antes de entrar a analizar la prueba practicada en el acto del juicio debemos detenernos en la naturaleza jurídica del contrato de permuta celebrado entre la demandante y la mercantil CRUGAR XXI.

Es doctrina comúnmente admitida, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011 , que el contrato de permuta de solar por obra nueva, como contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, se encuentra caracterizado por el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes (en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes), en aquél la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega, en escritura pública, cuando se produzca la adquisición del dominio.

Atendido lo anterior, es asimismo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 ) que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han destacado la posición de debilidad en que suelen encontrarse los permutantes de solares por obra futura al tener que transmitir el dominio para que el promotor pueda conseguir financiación con garantía hipotecaria, sugiriendo como posibles remedios a esa posición de debilidad el seguro de caución a primer requerimiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2009 ), y también, por parte de la doctrina científica, la condición resolutoria explícita , por más que su constancia registral pueda dificultar la obtención de financiación por el promotor.

Es decir, mientras el dominio sobre el solar lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública (de permuta, cesión o venta de cosa futura), la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes (pisos o locales concretos), cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende, primeramente, de que efectivamente esta última cumpla el compromiso asumido de edificar; y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo, pues la mera perfección del contrato -título- no produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición. De dicha doctrina jurisprudencial se infiere que tanto el contrato de compraventa como la permuta sólo son generadores de obligaciones y que la propiedad no se transmite por el simple contrato (título), sino por estar unido a la tradición (modo).

Pues bien, de acuerdo con las anteriores consideraciones, el mero hecho de que se haya otorgado escritura pública de permuta, en la que se ha identificado concretamente cada una de las unidades inmobiliarias que iban a ser objeto de entrega futura, no significa que se haya producido la tradición de las mismas, por lo que resulta absolutamente precisa la transmisión de la posesión, que no puede entenderse realizada de manera ficta por la escritura de permuta.

En el concreto supuesto que nos ocupa, la hipoteca es anterior a esa entrega de la posesión a la demandante. La hipoteca se constituye el 30 de junio de 2009 y la misma es inscrita en el Registro de la Propiedad el 17 de septiembre del mismo año. Es por ello que ABANCA goza en este caso de la condición de tercero hipotecario a los efectos de lo previsto en el artículo 34 LH : < El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgamiento por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro >.

Y la presunción de buena fe a favor de ABANCA no ha sido desvirtuada por la prueba practicada en el acto del juicio. Como se refleja en el documento dos de la demanda, mediante el contrato de permuta celebrado en fecha 10 de marzo de 2006 Dña. Antonia transmitió a la mercantil CRUGAR XXI S.L. la propiedad de una finca de carácter privativo denominada 'Lagarto' y ésta, a cambio 'se obligó a entregar a dicha señora o a quien su derecho represente, las unidades de obra, libres de toda clase de cargas y gravámenes, que se indican en el edificio futuro que la sociedad proyectaba construir sobre dicha finca'. Por tanto, ninguna prohibición de hipotecar se contenía en dicha escritura pública en relación con las tres viviendas que debían ser entregadas a la Sra. Antonia . Así, el conocimiento por parte de la entidad bancaria de la existencia del contrato de permuta no implica la existencia de mala fe en la misma; y ello por cuanto es un procedimiento habitual la constitución de hipoteca sobre el edificio en construcción a los efectos de poder financiar la misma.

La constructora, como titular dominical del solar y de la futura edificación, puede realizar cualquier negocio jurídico como gravarla o enajenarla.

Es por ello que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba que se realiza por la sentencia de instancia.

Nos encontramos ante el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la mercantil constructora, que si bien ha implicado un importante perjuicio para la demandante, no puede tener acogida en esta causa, en la que las pretensiones ejercitadas han sido otras.



CUARTO.- Costas procesales De forma subsidiaria, se solicita por la recurrente la no imposición de las costas procesales de la primera instancia. Y considera esta Sala que, en efecto, no deben serle impuestas a la actora las costas de CRUGAR XXI S.L., toda vez que ha quedado acreditado el flagrante incumplimiento del contrato de permuta por parte de esta última; a mayor abundamiento, dicha demandada se allana totalmente a las pretensiones de la actora, por más que ahora matice dicho allanamiento en su escrito de oposición al recurso y a pesar de que dicho allanamiento no haya sido admitido por el Juzgado.

Así, debe estimarse el recurso de apelación en este punto y excluir de la condena en costas recaída en primera instancia las ocasionadas por la mercantil CRUGAR XXI S.L., sin que tampoco deba soportar, en consecuencia, las generadas por dicha demandada en esta alzada.

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dña. Antonia contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira en los Autos de procedimiento Ordinario 106/2016, revocando dicha resolución a los meros efectos de excluir de la condena en costas las ocasionadas por la mercantil CRUGAR XXI S.L, confirmando los demás pronunciamientos de la misma e imponiendo a la demandante las costas procesales ocasionadas en esta alzada por la mercantil ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.