Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 144/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000098/2018
Presidente
SANTIAGO SERENA PUIG
Magistrados
ANTONIO ANGOS ULLATE (Ponente)
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a 30 de julio del 2018.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los
autos de modificación de medidas definitivas número 37/2016 seguidos ante el Juzgado de primera instancia
e instrucción número 3 de Huesca. Erasmo los promovió, como demandante principal y reconvenido,
dirigido por la letrada Eva María Vera Andrés y representado por la procuradora Natalia Fañanás Puertas,
contra Sonsoles , como demandada principal y reconviniente, defendida por la letrada Carmen Gutiérrez
Cabrero y representada por la procuradora Hortensia Barrio Puyal. Se hallan pendientes ante este Tribunal
en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 144 del año 2018, e interpuesto por ambas
partes, la demandada y el actor, este último por vía de impugnación de la sentencia. Es ponente de esta
sentencia el Magistrado ANTONIO ANGOS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 24 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO ACUERDO la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia dictada con fecha 9 de noviembre de 2006 en Procedimiento 573/2006 por este Juzgado y ACUERDO las siguientes medidas: 1) Extinción del derecho a percibir pensión por alimentos en favor de los hijos Juan y María Purificación , si bien respecto de Juan la extinción produce efectos desde la fecha de presentación de la demanda.

2) Se establece que la atribución del uso a la madre de la vivienda habitual finará el 30 de junio de 2019, fecha límite en la que deberá abandonarla y dejarla libre, de forma que si no fuera así deberá abonar desde el mes de julio dentro de los primeros días de cada mes al Sr. Erasmo el 50% de la renta media de mercado de alquiler en la ciudad de Huesca, fijado de común acuerdo o bien el que señale el perito que corresponda en ejecución de sentencia conforme a las normas procesales, sin perjuicio de las acciones de división de la cosa común que a las partes pudieran corresponder.

3) No ha lugar a la modificación de la pensión de alimento del hijo Cosme '.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia, la representación de la demandada, Sonsoles , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: '[...] se dicte sentencia estimando este recurso y por tanto se establezca: / 1º.- La extinción del derecho a percibir pensión de alimentos en favor de los hijos Juan y María Purificación , desde la sentencia . / 2.- La modificación de la pensión de alimentos del hijo Cosme en la cuantía de 400,00 € al mes . / 3.- La atribución del uso de la vivienda familiar a mi representada y al hijo Cosme que continúa residiendo en ella, y subsidiariamente se establezca como límite del uso el tiempo que tarde Cosme en finalizar su formación universitaria con el límite de la fecha en que el mismo cumpla 26 años .



TERCERO: A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso presentado de contrario o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, la representación del demandante, Erasmo , se opuso al recurso y, al mismo tiempo, impugnó la sentencia en el siguiente sentido: '[...] suprimir la pensión de alimentos señalada en favor de la hija María Purificación y a cargo de mi mandante con efecto desde el mes de octubre de 2016. Con costas a la contraparte caso de oponerse a dicha petición '. El Juzgado dio traslado de la impugnación a la otra parte por diligencia de ordenación de 2/11/2017, la cual no hizo alegación alguna.



CUARTO: Por diligencia de ordenación de 11/4/2018, el Juzgado acordó remitir los autos a esta Audiencia y emplazar a las partes por el término legal, en donde quedaron registrados al número 144/2018.

No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para todo lo cual señalamos el pasado día 27/7/2018.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se ha cumplido el plazo procesal para dictar sentencia por la atención prestada a otros asuntos penales y civiles pendientes ante esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO: 1. La primera pretensión planteada por la demandada principal en su recurso, antes transcrita, tiene como objetivo que la extinción del derecho a percibir la pensión de alimentos en favor de los hijos Juan y María Purificación establecida en la sentencia apelada lo sea ' desde la sentencia' para ambos hijos y no desde la fecha de presentación de la demanda respecto de Juan , según el apartado 1) del fallo.

2. Por su parte, el actor principal recurre también la sentencia por vía de impugnación para interesar la supresión de la pensión de alimentos señalada en favor de la hija María Purificación con efecto desde el mes de octubre de 2016 , fecha precisamente de presentación de la demanda.

3. Como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 (Roj: STS 3021/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3021 , Nº de Recurso: 2540/2016, Nº de Resolución: 483/2017) y de 19 de junio de 2018 (ROJ: STS 2294/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2294 - Sentencia: 371/2018 - Recurso: 3112/2017), constituye doctrina consolidada de dicha Sala la siguiente: '' cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas [ dictadas quiso decirse] anteriormente' ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ). Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

4. En el presente caso, no nos encontramos ante la primera resolución que fija las pensiones de alimentos o para atender a los gastos de asistencia de los hijos, sino ante la sentencia de modificación de las medidas adoptadas en su día mediante sentencia de 9/11/2006. Por consiguiente, en aplicación de la jurisprudencia referida, la sentencia ahora apelada será eficaz desde el momento en que fue dictada modificando la dictada anteriormente, y no retroactivamente desde la presentación de la demanda, como dispone el Juzgado con relación a Juan . Lo mismo hemos de decir respecto de la pensión de María Purificación , cuya eficacia temporal es discutida por el demandante en su recurso de apelación impugnativo.

5. El anterior criterio no debe ceder ante la alegación de enriquecimiento injusto, sobre la base de la época anterior en que Juan y María Purificación accedieron realmente al mercado de trabajo, porque solo al demandante es imputable que no hubiera presentado la demanda en una fase anterior, cuando sus hijos ya trabajaban. Además, como apunta el auto del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018 (ROJ: ATS 5787/2018 - ECLI:ES:TS:2018:5787A - Recurso: 212/2018) al contestar al abuso del derecho y al enriquecimiento injusto alegados en el recurso de casación allí tramitado, la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo determina la imposibilidad de retrotraer los efectos de la sentencia de modificación de medidas al momento de interposición de la demanda, sin perjuicio de la posibilidad que asiste a la parte de entablar esa pretensión [basada en el abuso del derecho y en el enriquecimiento injusto] a través del cauce procesal que estime adecuado, y que excede del objeto propio del presente procedimiento de modificación de medidas.

6. Por todo ello, procede desestimar el recurso por vía de impugnación planteado por el demandante y estimar el de la demandada sobre el motivo ahora analizado, por lo que procede suprimir la siguiente expresión contenida en el apartado 1) de fallo de la sentencia apelada: si bien respecto de Juan la extinción produce efectos desde la fecha de presentación de la demanda .



SEGUNDO: 1. En segundo término, la demandada interesa la modificación de la pensión de alimentos del hijo Cosme hasta llegar a la cuantía de 400,00 € al mes , en lugar de los 200 euros originales o 231,62 euros en el año 2017 con las actualizaciones.

2. La supresión desde la fecha de la primera sentencia, 24/5/2017, de dos de las tres pensiones de alimentos -las reconocidas a favor de Juan y María Purificación - supone, en efecto, un alivio para la carga económica soportada por el padre, pese a que no podemos decir que haya mejorado sustancialmente de fortuna, pero sí que ha mantenido su nivel de ingresos, como resulta de las copias de las declaraciones de IRPF unidas a los autos.

3. La eliminación de esas dos pensiones también va a implicar un detrimento de la cantidad global que la demandada percibía por los tres hijos y con la que suponemos que hacía caja común para atender los gastos de uno u otro hijo.

4. Las necesidades de Cosme (nacido en NUM000 de 1997, por lo que va a cumplir los 21 años) siguen siendo importantes y se han incrementado desde el año 2006, puesto que ahora sigue sus estudios universitarios de Biología en Madrid, en donde tiene que vivir con su tía, pese a la beca de la que disfrutaba para el curso 2016/2017 (folio 246).

5. Con relación a la demandada, no es trascendente a tales efectos que estuviera en paro laboral cuando se suscribió el convenio aprobado judicialmente por sentencia de 9/11/2006 y que ahora tenga un trabajo remunerado, dado que a la hora de fijar las pensiones para los hijos ya se debió de tener en cuenta que ella podía verse avocada a obtener, tarde o temprano, un trabajo remunerado con el que subsistir, lo que podría justificar que no se pactara una pensión compensatoria para la esposa, si bien el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el hogar familiar tras la separación se atribuyó 'a la madre y los tres hijos' (folio 30).

Además, los datos con que contamos, salvo el último que se dirá, reflejan que los limitados emolumentos percibidos eran imprescindibles para su propia subsistencia. Así, sus ingresos íntegros alcanzaron la cantidad total de 4.983,82 euros en el año 2016, según el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas unido al folio 314, más otros 3.266,51 euros por prestación por desempleo devengado ese mismo año 2016 (folio 256), como ya queda reflejado en la sentencia apelada. Las nóminas de enero y de febrero de 2017 en la ASOCIACIÓN CULTURAL EL GLOBO (folios 282 y siguientes) se elevan a 393,04 euros brutos y 368,08 euros netos o líquido total. También hay que computar 272,21 euros como prestación por desempleo percibida en 2017 (folio 257).

Según el contrato de trabajo de duración determinada en lengua francesa unido a los folios 312 y 313, del 27/3/2017 al 4/11/2017 -es decir, poco más de siete meses-, su salario mensual fue de 2.558,4 euros. No obstante, entendemos que este dato tampoco es decisivo a fin de impedir una revalorización de la pensión a favor de Cosme y a cargo de su padre, porque, como acabamos de decir, se trata de un contrato temporal y desconocemos sus vicisitudes 6. El último detalle económico con que contamos respecto al demandante es su declaración de IRPF de 2015, con una base liquidable sometida a gravamen de 15.684,74 euros (folio 241) y una cuota tributaria de 250,53 euros, total 15.434,21 euros o alrededor de 1.286 euros en cómputo mensual.

El actor tiene que pagar una hipoteca de 446,41 mensuales por la adquisición de una vivienda (folio 308); pero se trata de la Sonsoles voluntaria de un crédito y que no puede ser preferente sobre la obligación personal de alimentos, la cual tampoco puede quedar perjudicada por que el actor haya decidido tener otra hija, nacida en NUM001 de 2015, según las alegaciones hechas en el escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia.

7. La supresión de dos de las tres pensiones y el aumento de los gastos de Cosme por su desplazamiento a Madrid para seguir sus estudios universitarios suponen una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron la cuantía de la pensión a favor del hijo menor. La demandada contribuye con la mitad de los gastos extraordinarios aludidos en el convenio regulador y también facilitando la estancia de Cosme en Madrid en casa de su hermana en términos que desconocemos, pero que dependen de la propia Sra.

Sonsoles , lo que resulta mas económico que si el hijo tuviera que alquilar un piso o vivir en una residencia de estudiantes. Sobre la base de todo ello y aplicando orientativamente las tablas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial sobre la materia, nos parece adecuado actualizar la pensión a favor de Cosme aumentándola hasta la cantidad de 300 euros al mes, aparte de la mitad de los gastos extraordinarios y sin perjuicio de lo que digamos sobre la atribución de la vivienda familiar. En consecuencia, también procede estimar parcialmente el recurso de la demandada sobre el extremo aquí analizado.



TERCERO: 1. Por último, la demandada interesa, en el punto 3 de la súplica de su recurso, la atribución del uso de la vivienda familiar para ella y para el hijo Cosme y subsidiariamente se establezca como límite del uso el tiempo que tarde Cosme en finalizar su formación universitaria, con el límite de la fecha en que cumpla 26 años . Hemos de aclarar que la vivienda carece de cargas actualmente después de que cada una de las partes hubieran asumido el pago de la cuota hipotecaria, según lo acordado en el convenio.

2. La disposición transitoria sexta, apartado 1, del Código del Derecho Foral de Aragón (en vigor a partir del 23/04/2011), titulado 'Revisión de convenios reguladores y de medidas judiciales, establece lo siguiente: ' Las normas de la Sección 3ª del Capítulo II del Título II [donde se encuentra el artículo 81 relativo a la atribución del uso de la vivienda] son de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad al 8 de septiembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 26 de mayo , de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres'.

Concretamente, el apartado 3 del artículo 81 del Código del Derecho Foral de Aragón dispone lo siguiente: ' La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia'.

3. De acuerdo con tales preceptos y partiendo del propio convenio regulador cuando se refiere a los hijos -dos de los cuales eran entonces menores de edad-, no procede la atribución indefinida de la vivienda familiar para la demandada y para el hijo Cosme , sino fijar un límite temporal, precisamente el solicitado de forma subsidiaria: hasta que Cosme finalice su formación universitaria, con el límite de la fecha en que cumpla los veintiséis años de edad , en coincidencia con la extinción del deber de sufragar los gastos de crianza y educación ( artículo 69.2 del Código de Derecho Foral de Aragón), tal como hemos defendido en casos similares y con arreglo a todas las circunstancias del presente caso. Procede, por tanto, estimar parcialmente este tercer motivo del recurso de la demandada.



CUARTO: 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite su artículo 398.1 en sede de apelación, debemos imponer al demandante las costas de esta alzada que se hubieran podido producir con su recurso de apelación impugnativo, dado que no se aprecian serias dudas de hecho ni de Derecho sobre la materia allí discutida, de carácter estrictamente patrimonial.

2. Conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia causadas por el recurso formulado por la demandada, con la consiguiente devolución del depósito constituido para apelar, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre).

Fallo

FALLAMOS: 1. DESESTIMAMOS el recurso de apelación por vía de impugnación interpuesto por la representación del demandante, Erasmo , y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación formulado por la demandada, Sonsoles , ambos contra la sentencia referida, que REVOCAMOS parcialmente en el siguiente sentido: A) Queda suprimida la siguiente expresión contenida en el apartado 1) de fallo de la sentencia apelada: si bien respecto de Juan la extinción produce efectos desde la fecha de presentación de la demanda .

B) La pensión mensual a favor de hijo Cosme y a cargo del demandante ascenderá a la cantidad de 300 euros a partir de la fecha de la presente sentencia, con la actualización anual de acuerdo con el IPC y sin perjuicio del abono de la mitad de los gastos extraordinarios.

C) La atribución de la vivienda familiar acordada en el convenio se extinguirá cuando Cosme finalice su formación universitaria, con el límite de la fecha en que cumpla los veintiséis años de edad.

2. Imponemos al demandante las costas de esta alzada que se hubieran podido producir con su recurso de apelación impugnativo.

3. No hacemos especial declaración sobre las costas de esta segunda instancia causadas por el recurso formulado por la demandada.

4. Disponemos asimismo la devolución del depósito constituido para recurrir por parte de la demandada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.