Sentencia CIVIL Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 30/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 98
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a treinta de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 708 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 30 del año 2018 , a instancia de D. Ángel , representado
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Martín Juan Sánchez Tello y defendido por el
Letrado D. Juan Bautista Victoria Escandell; contra D. Armando , representado en la instancia por
la Procuradora Dª María Teresa Hurtado Olivares y en esta alzada por el Procurador D. Francisco Ramón
Perales Medina y defendido por la Letrada Dª Josefa Alaminos Cano, y COMPAÑÍA CASER DE SEGUROS
Y REASEGUROS, S.A. , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Joaquín J. Muñoz
de la Torre y defendida por el Letrado D. Manuel Ángel Carcelén Barba.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Úbeda, con fecha 31 de Julio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ángel frente a Caser Compañía de Seguros y Reaseguros SA y D. Armando , condeno a los demandados a abonar conjunta y solidariamente al demandante la cantidad de ciento veintitrés mil quinientos seis euros con cincuenta y cuatro céntimos (123.506,54 euros), si bien habrá de tenerse en cuenta la franquicia de 150 euros respecto a la aseguradora de la que sólo responderá D. Armando , más los intereses legales que para la compañía aseguradora serán los señalados en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron por la parte demandante D. Ángel y por las partes demandadas D. Armando y Compañía Caser de Seguros y Reaseguros, S.A., en tiempo y forma, recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan sus respectivos recursos.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentaron escritos de oposición por la parte demandante, D. Ángel y por las partes demandadas D. Armando y Cia Caser de Seguros y Reaseguros, S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de Enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la acción personal de reclamación de cantidad ejercitada en base a la responsabilidad extracontractual del demandado ex art. 1.902 y concordantes del Cc , así como la acción directa que le competía con su aseguradora - art. 73 y 76 LCS -, concediendo la suma de 123.506,54 euros de un total de 600.345,99 euros que se solicitaban en el escrito rector de esta litis, más los intereses del art. 20 LCS respecto de la aseguradora, por las lesiones y secuelas padecidas a consecuencia de las quemaduras sufridas por accidente acaecido el 10-9-12, al utilizar en su vivienda el desatascador marca WC-LIMP que le había sido vendido por el demandado, por estimar la existencia de una concurrencia de culpas en la producción del siniestro, que distribuye en el 70% para el actor por la falta de diligencia tanto en la compra como en la utilización del producto, y el 30% que asigna al demandado por su falta de diligencia en la comercialización de un producto peligroso al no advertir los riesgos del mismo.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan las representaciones procesales de las partes, ambas denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 1.902 Cc citado y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Los dos demandados argumentan en esencia, que del propio relato de hechos probados de la sentencia se deriva claramente su exención de responsabilidad, pues fue el lesionado el que directamente solicitó el producto y el etiquetado del mismo era sumamente claro, conteniendo las necesarias advertencias y e instrucciones sobre su peligrosidad y modo de empleo, en cumplimiento de lo preceptuado en el art. 11.6 y 12 del Real Decreto 770/1999, de 7 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento técnico sanitario para la elaboración, circulación y comercio de detergentes y limpiadores, de modo que no siendo el vendedor garante de que el producto se adquiera por profesional al que va destinado su uso, no se puede exigir responsabilidad alguna al haber existido una culpa exclusiva de la víctima que usó el mismo sin adoptar la más mínima precaución sin atender a dichas advertencias.

Por su parte, Caser, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A. impugna además de forma subsidiaria el quantum indemnizatorio, sobre la base de la improcedencia de la valoración conjunta en lo que a las secuelas se refiere, del perjuicio fisiológico y el estético, que se han de puntuar separadamente según dispone el apartado tercero del RD de 29-10-04, manteniendo además que el 75% de factor corrector por motivos económicos solo debe tener en cuenta las secuelas fisiológicas y la cantidad total a indemnizar sería no la de 411.688,48 euros que se concluye, sino la de 305.726,15 euros que propugnaba en su escrito de contestación. Finalmente, impugna la condena a los intereses legales del art. 20 LCS , por entender concurre causa justificada, al ser necesaria la declaración judicial de responsabilidad del asegurado, máxime cuando seguido previo proceso penal, el mismo fue archivado.

Por su parte la representación del actor, denuncia igualmente la existencia de error en la valoración de la prueba y fundamentalmente la eficacia que se le otorga a la testifical del hermano del demandado, cuya valoración mantiene es arbitraria por sesgada, pues además de aparecer como poco verosímil, no se corrobora por otros elementos probatorios, más bien queda desvirtuada por el resto de los resultados, tanto la propia declaración del demandado en Diligencias Previas, como por las testificales propuestas por el apelante; en segundo término, denuncia la infracción de los arts. 12 del TRLDGDCU y el art. 17 de la Ley 13/2.003, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, citados en la sentencia, que realmente atribuyen la responsabilidad al vendedor demandado sobre el que debe recaer con exclusividad por vender un producto extraordinariamente peligroso a un particular cuando sólo podía venderlo a un profesional, calificando tal conducta como de ilegal y temeraria, al no asegurarse de que lo era, no dando instrucción ni haciendo advertencia alguna; añade además, que aun en el supuesto de que hubiese solicitado el producto específico, el peligro de explosión, que se concretó al reaccionar con el agua de la tubería, no estaba reflejado entre las advertencias de la etiqueta del envase, y en todo caso, de haber seguido las normas de seguridad que sí se establecían, mantiene hubiera evitado el daño, al desconocer cualquier particular que tipo de ropa, gafas y guantes especiales se deben usar en tal situación.

Concluye por ello, que no se puede apreciar concurrencia de causas o culpas y en cualquier caso de estimarse debía atribuirse al demandado el porcentaje del 95% y a la víctima el 5%.

Impugna igualmente el quantum de la indemnización, argumentando que debería concederse la inicialmente solicitada, pues aun acudiendo al Baremo establecido por el RDL 8/2004, de 29 de octubre, al no ser su aplicación vinculante sino orientativa, posibilita que el perjuicio estético se tenga en cuenta para la cuantificación del factor de corrección, al ser aquel de tanta gravedad y poder equipararse a lesiones invalidantes, entendiendo improcedente la cantidad de 100.000 euros por la incapacidad permanente absoluta, que debería ser la máxima atendiendo a los ingresos anteriores, edad y pensión que pasó a percibir.

Segundo.- Centrado así el objeto de discusión en esta alzada, procediendo por lógica al estudio del motivo común esgrimido por las partes de la existencia de error en la valoración de la prueba, por las que ambas atribuyen a la contraria la culpa exclusiva en la ocurrencia del siniestro o en el caso de la actora, el establecimiento subsidiairio de un porcentaje de concurrencia de culpas o causas más favorable, hemos de partir como se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 y 14-6-13 ó las de esta Secc. De 20-2-14, 27-11-15, 17-3 y 13-10-16 o las más recientes de 26-4, 3-5 y 30-11-17, entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que cabe su revisión y que desde luego podemos adelantar no concurren en el supuesto de autos, en el que examinada la documental aportada y la personal practicada en el acto del juicio, cuando menos se ha de calificar como plenamente congruente, pese a que no se comparta lógicamente por ninguno de los recurrentes.

Efectivamente, se queja el actor apelante en primer término, de que la Juzgadora ha otorgado una arbitraria e indebida credibilidad y por tanto eficacia, a la testifical practicada a su instancia en la persona del hermano del demandado Sr. Armando en orden a la justificación de los hechos concurrentes en el momento de la compra del producto, pero es así que en orden a tal valoración, es reiterada jurisprudencia la que declara ( SSTS 21-12-2004 , 26-6 y 19-7-2005 , 28-10-2005 , 9-12-2005 y 5-4-2.006 , por citar algunas recientes), que la apreciación de la misma no se ve coartada por principio alguno de prueba tasada, siendo dicha apreciación en consecuencia discrecional, ya que el art. 376 LEC establece una regla de carácter admonitivo, no preceptivo, pues la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, esto es, a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, tan sólo sería cuestionable la valoración de la credibilidad de los testigos, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada...'.

Pues bien, visualizado el DVD, no entiende esta sala que la valoración por más que se insista, se pueda tildar de ilógica o disparatada, menos aun como se pretende en parte, por la relación de parentesco de D Ignacio al ser hermano del demandado que lo propone, pues si a ello se trata de contraponer el testimonio sobre extremos circunstanciales o periféricos de los propuestos por el actor y que se le otorgue mayor virtualidad, no se puede obviar que quienes declaran sobre el posible encargo a un profesional de la fontanería para el piso que estaba arreglando aquel, son nada menos que un amigo, su hermana y su prima y el marido de esta.

Se tilda además de inverosímil el testimonio del Sr. Armando en base a juicios de valor claramente subjetivos, que por tal motivo no han de ser irremediablemente compartidos, pues por más que se pretenda, la razón de ciencia que el testigo da del porqué se encontraba en la trastienda del hermano al venderse el desatascador, resulta más que lógica, al explicar que teniendo cerca el despacho en que como abogado ejerce su profesión, al no poder estar siempre en el mismo, tiene encomendado al cartero que deje su correo en la tienda por estar siempre con gente y abierta -a diferencia del despacho de un pueblo pequeño- a la que diariamente se llega a recogerlo aproximadamente sobre las 10:00 horas de la mañana, encontrándose habitualmente con su padre que acude también casi a diario -24:20-. Nada de extraño o extraordinario tiene tal explicación de porqué estaba en el lugar y presenció la compra, como nada de inverosímil tiene el que como aclaró tratando de dar más detalle, que estuviera en la trastienda a unos dos metros de distancia del mostrador en que se producía la venta pero sin poder ser visto por las numerosas cajas apiladas que existen en las estanterías, pudiendo oír como el actor pidió expresamente el desatascador WC-LIMP porque se lo había encargado o aconsejado un fontanero y que era un producto muy potente, siendo suficientemente razonable igualmente la explicación que dio de que se acordaba porque él tenía en ese tiempo un atranque en su casa y le preguntó incluso a su hermano -26:48-.

Resulta además llamativo que se ponga en tela de juicio su presencia diaria cuando ninguna duda se tiene de que el testigo sí se encontraba a los pocos días en la tienda de nuevo cuando la prima del actor, Sra.

Lorenza acudió para pedir un ticket del desatascador. A partir de ahí, nada empece para que la Juzgadora otorgue mayor fiabilidad al testimonio del Sr. Armando en cuanto a que la Sra. Lorenza acudió para pedir otro desatascador WC-LIMP, que no le fue vendido según le comentó su hermano, salvo que fuese para un fontanero -28:24-, que a la afirmación de dicha Sra. de que llegó a pedir el tickets de la venta porque su primo no lo encontraba -11:28-, y Ignacio , extremo que este niega, dijera que si él hubiera estado allí el desatascador no se hubiera vendido, razón por la que entiende esta Sala no procede revisar la conclusión alcanzada en la instancia que se trata de combatir, porque la misma se ha de considerar en cualquier caso como razonada y razonable, por más que se trate de imponer lógicamente la que sustenta la tesis de la parte.

Por lo que se refiere al resto de los testigos en los que pretende apoyar su tesis el actor, es cierto que tanto su amigo Sr. Segundo , como su hermana Dª Socorro , como el marido de su prima y vecino Sr.

Victorino , manifestaron que la vivienda en que se usó el desatascador y que estaban arreglando al parecer para alquilarla, estaba completamente terminada con sus correspondientes instalaciones de luz y agua, pero no lo es menos que el último citado manifestó que él no sabe si fue a la tienda y como pidió el producto -21:05-, el primero admitió que no sabe si llamó a fontanero o no después de él terminar de ayudar a subir muebles, que sólo iba por las tardes y no sabía si el lavabo estaba atascado -8:01-, y finalmente la hermana se fue el domingo y el accidente fue al día siguiente, aunque afirmó que allí no fue ningún fontanero.

Resulta razonable pues concluir que ninguno de tales testimonios pueden sin más como se pretende desvirtuar el testimonio que se combate, ni por su resultado, ni porque además el hecho de que no se requirieran los servicios de un fontanero, no implica que el producto no le fuese aconsejado y por ello lo pidiese expresamente.

Llegados a este punto y para centrar la responsabilidad que ambas partes combaten, se ha de poner de relieve aun a fuer de ser repetitivos con lo ya expuesto en la instancia, que la peligrosidad del producto, las advertencias y precauciones a adoptar por ello en su uso, así como el modo en que debe hacerse de él, viene consignado en él envase, etiquetado o grabado, de modo que enmarcado con línea roja se puede leer en mayúscula y letras rojas de gran calibre sobre fondo blanco: WC-LIM, DESATASCADOR QUÍMICO DE DESAGÜES DE GRAN ACTIVIDAD, para a continuación con idénticos caracteres algo más pequeños pero perfectamente destacados y visibles alertar de que: LA UTILIZACIÓN DE ESTE PRODUCTO PUEDE COMPRTAR GRAVES ACCIDENTES, RESERVADO EXCLUSIVAMENTE A USUARIOS PROFESIONALES, Peso Neto 800 grs. - F. 175, Anexo fotográficio del informe pericial adjuntado como doc. nº 20 demanda-.

Por otro lado, en el apartado DOSIS ORIENTATIVAS, se fija para el Inodoro la de 600-800 cc.

y para Grandes desagües la de 1.500 -2.000 cc., para a continuación hacer constar como NORMAS Y PRECAUCIONES, que 'contiene acido sulfúrico del 98% Se aconseja no usar el producto sobre aluminio o metal cincado. No mezclar ni echar agua sobre WC- LIMP, ni tampoco mezclar con otros productos químicos.

No respirar las emanaciones del desagüe durante el tratamiento, usar guantes y protección ocular para manipular el producto. En caso de salpicaduras sobre la piel, ojos o vestidos, lavar inmediatamente con agua abundante y pedir asistencia médica si fuese necesario'.

Como MODO DE EMPLEO: se establecen varios pasos diferenciados por números: 1) Dejar poco agua en el desagüe. 2) Verter lentamente el producto directamente sobre el desagüe. 3) Dejar que el producto actúe durante 5 minutos, y después echar un poco de agua fría. 4) Esperar todavía unos minutos antes de echar agua abundante, para finalizar con la advertencia de que 'Debido a su extrema potencia, debe usarse siguiendo cuidadosamente las instrucciones de empleo'.

Finalmente en el apartado ADVERTENCIAS, consta NO INGERIR, Corrosivo, que provoca quemaduras graves y el que se conserve bajo llave y se mantenga fuera del alcance de los niños, proceder al lavado inmediato de los ojos en caso de contacto con abundante agua y acudir al médico y no echar jamás aguas sobre este producto, reiterando finalmente que produce quemaduras en la piel y lesiones oculares graves - fs. 370 a 372-.

Pues bien, en orden a la responsabilidad por fabricación y venta de desatascadores peligrosos por su alta concentración en su composición de acido sulfúrico -entre el 95 y 98%-, esto es, en prácticamente puro, son numerosas las resoluciones habidas en las distintas AA.PP., habida cuenta de los numerosos accidentes que se suelen producir en su uso por particulares, y dispares son también las soluciones adoptadas pues en cualquier caso, se habrá de atender como aquí a las concretas circunstancias concurrentes.

Así y a modo de ejemplo y sin ánimo de ser exhaustivos, alguna de las resoluciones, estiman existe culpa exclusiva del vendedor -al igual que aquí pretende la actora-, al entender que no se debió proceder a dicha venta por ser un producto de uso exclusivo profesional, que tenía en su composición un 90 o un 95% de ácido sulfúrico, como es el caso de la SAP de Barcelona, Secc. 5ª de 25-1-17 o la SAP de Albacete, Secc. 2ª de 25-11-13 , en este último caso por no advertir el etiquetado del riesgo de salpicaduras y necesidad de usar protección, al considerar se trataba de producto defectuoso en cuanto a la información previsible para evitar el riesgo, por lo que al menos existía responsabilidad del fabricante ( TRLGDCU art 128 y 135) si adolece de falta de seguridad (art 8 'c' TR) además de que por tratarse de productos químicos, deberá indicarse de modo visible los riesgos de manipulación, e instruirse del modo de uso del producto (art 11, 12 y 18 TR). En éste sentido también el art 137 TR al indicar que será defectuoso un producto si no tiene la seguridad que cabría esperar en atención a su presentación y al uso razonablemente previsible del producto.

No obstante, la SAP de Madrid, Secc. 25ª de 9 de abril de 2.010 , partiendo también de lo preceptuado la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos - LRPD-, razona que es preciso determinar si el producto utilizado por la actora y vendido por el demandado era defectuoso en el sentido en el que se define en dicha Ley (art. 3), determinación cuya prueba corresponde al actor de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la misma Ley, pues según el mismo el consumidor 'tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos'.

A continuación hace un breve resumen de la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, en supuestos muy similares al de autos, en los que la actor había resultado lesionado con quemaduras de más o menos importancia como consecuencia de la utilización de productos desatascadores con un alta contenido de ácido sulfúrico.

Cita, entre otras, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, 15-3-2006 , que estima la existencia de una concurrencia de culpas en las lesiones provocadas por la explosión de un producto desatascador que estaba utilizando para limpiar un desagüe de la misma al entrar en contacto con el agua como aquí ocurre, y centrando su atención en la rigurosidad del etiquetado del producto, en función del 'uso razonablemente previsible' así como de la seguridad ofrecida en atención a su presentación, para que el mismo se utilice de forma correcta evitando cualquier tipo de riesgo pues entre los defectos de los productos se incluyen los llamados 'defectos de información' y tras hacer análisis de dicho etiquetado, muy similar al que nos ocupa, venía a concluir que no podía existir culpa exclusiva de la víctima y sí concurrencia de culpas como se concluye en la sentencia ahora recurrida, por carecer de advertencia o indicación alguna sobre carácter explosivo del producto en su relación con el agua u otros elementos, pese a que era previsible, además de no especificar el porcentaje de ácido sulfúrico ni la necesidad de guantes de seguridad.

Se alude igualmente a la SAP de Málaga (Sección 5ª) de 27-6-98 -en la que se contempla un producto con un contenido del 97 % de ácido sulfúrico-, o a la SAP de Lorenza (Sección 2ª) de 5-9-00 -en la que el ácido sulfúrico representaba el 96% de la composición del desatascador-, SAP de Granada (Sección 3ª) de 21-12-00 , SAP de Barcelona (Sección 16ª) de 21-5-02 - con un porcentaje de ácido sulfúrico del 95 %-, y finalmente la SAP de Sevilla (Sección 2ª) de 25-2-05 -que contempla también una alta concentración de ácido sulfúrico-. Igualmente, estudia un supuesto similar (la utilización de un producto con un alto contenido de ácido sulfúrico) la STS de 22 de mayo de 2001 , si bien en ella se aborda la cuestión desde la perspectiva de la Ley General de Consumidores y Usuarios, y no con base en la LRPD que no estaba en vigor en el momento en que se produjo el hecho determinante de la pretensión.

En tales resoluciones se adoptan soluciones distintas en función de las circunstancias concurrentes, que van desde la desestimación íntegra de la demanda (como las referidas sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga y Lorenza , y también la del Tribunal Supremo) al advertir un uso indebido del producto por el actor como única causa de las lesiones, hasta la estimación parcial de la demanda por entender que se produjo una concurrencia de culpas (o más bien de causas) en el resultado lesivo, derivada, la del fabricante o productor, por algunas deficiencias en la información contenida en el etiquetado del producto, jurídicamente relevantes para influir en dicho resultado, lo que llevaba consigo el establecimiento de una indemnización en función de la relevancia de las distintas conductas concurrentes (Sentencias citadas de las Audiencias Provinciales de Granada, Barcelona y Sevilla).

'Ciertamente -mantiene dicha sentencia-, el hecho de que se hiciera mención del uso profesional no deja de tener, un significado comercial, si bien ello podía prevenir al usuario de forma indirecta, de su peligrosidad o de la necesidad de tomar precauciones especiales para su utilización...

Téngase en cuenta -continúa-,... que la actividad derivada del uso de este producto desatascador, no puede conceptuarse como una responsabilidad por riesgo, pues la información y advertencias que la botella contiene, como más adelante examinaremos, la excluye, pero sí concurre una comercialización sin extremar la cautela exigible por incidir la calificación técnica del producto en la faceta de 'uso profesional'. Nótese que nos encontramos en presencia de un producto de libre adquisición en el mercado, sin necesidad de una especial autorización para su uso, destinado a la actividad profesional, que excluye la puramente conceptuada doméstica y por tanto apto para su utilización en el interior de viviendas, pero con las debidas precauciones. Se trata de un producto de venta autorizada, tras haber superado los correspondientes controles administrativos, que además cuenta con una serie de prevenciones y advertencias en relación con su uso, expuestas con claridad en el etiquetaje del envase.

Y es que con independencia de lo alegado con anterioridad acerca de la naturaleza de esta sustancia desatascadora, es lo cierto que las advertencias e indicaciones para su utilización, tales como uso de guantes y protección de ojos y cara, así como el no mezclar con agua y dejarlo actuar al menos durante cinco minutos, permite concluir que las indicaciones e instrucciones sobre su modo de empleo y precauciones a tomar resultan suficientes, sin que puedan catalogarse tampoco como inexactas...' Tras los anteriores razonamientos, perfectamente transmutables al supuesto de autos, la sentencia que parcialmente transcribimos, justifica la confirmación de la sentencia de instancia que desestimaba la demanda, pues el accidente se produjo al aperturar el recipiente, concluyendo que si la información de apertura fuera insuficiente, la actora debió acudir al punto de venta para que le explicasen cómo se abría el envase. No siendo culpa del vendedor dicha carencia informativa.

Aclarando finalmente, y en contestación a la recomendación que en orden a su comercialización a la que también alude aquí la apelante, '...que la acción ejercitada no puede prosperar, porque la simple recomendación emanada del informe de ensayos que se remite al INC 6402/98, no determina prohibición expresa alguna a la comercialización del producto, no constando que la parte actora tuviera culpa alguna en la forma y momento de ocurrir el accidente, cuando la fabricante del producto no consta que haya incurrido en negligencia alguna, y el vendedor se atuvo al curso normal de su negocio, sin que le fuera exigible la comprobación de la profesionalidad de quien adquiere el desatascador en cuestión.

No existe prueba de una incorrecta fabricación o defecto en el envase, el riesgo de corrosión es muy limitado, pues en circunstancias normales carece de reactividad violenta, es de uso profesional habitual por su contenido de ácido sulfúrico, de venta autorizada, está amparado por la normativa vigente y consta una completa información e indicaciones de la forma de su uso y precauciones a tomar que en consecuencia excluye que estemos en presencia de una responsabilidad por riesgo'.

No obstante, en el supuesto enjuiciado por la referida sentencia se enjuicia un accidente acaecido en el manejo del mecanismo de apertura, al que considera es ajeno el vendedor, entendiendo que no se procede por tanto a la cumplida justificación de la relación causal que aquel se le imputaba por el perjudicado.

Así pues, si atendemos como se concluye en la instancia y también esta Sala estima como probado, que el actor pidió el producto desatascador específico, que según el testimonio de su hermano se encontraba en la trastienda y por ende no al alcance del usuario de la tienda, siendo así que aquel es de libre comercialización y adquisición en establecimiento con la autorización administrativa para ello, en principio con las suficientes prevenciones y advertencias sobre su peligrosidad cautelas en su uso y sin por más que se manifestara por los peritos propuestos por el actor, el demandado tuviera obligación de ceriorarse de la profesionalidad del adquirente, podríamos concluir como en la instancia que a priori, admitido que no se adoptaron por el reclamante las más mínimas medidas de seguridad y precauciones que se advertían en el propio envase expuestas en su integridad más arriba, llegando a aplicar el producto incluso con el torso descubierto, se podría hablar de culpa exclusiva del usuario perjudicado como insisten los codemandados, pero es así que aun entendiendo que aquel tuvo incidencia en la producción del siniestro y desde luego en mayor proporción que la observada en el comerciante, entendiendo como ajustada a las circunstancias concretas la del 70% y 30% recogida en la instancia, sí existió también cierta negligencia en la comercialización, pues acudiendo a la declaración del Sr. Armando como impugnado en las Diligencias Previas seguidas con el nº 39/13, en el Juzgado el 19-2-13, en la que el mismo admitió que tenía conocimiento de la composición y peligrosidad del producto pedido, pero que no dio instrucciones para su utilización, habrá de convenirse como razona la Juzgadora de instancia que también se observó cierta imprudencia en la venta, pues como concluye la SAP de Granada, Secc. 3ª de 21-12-02 , la información sobre cualquier peligro no supone automáticamente irresponsabilidad (eso entrañaría una cláusula de exoneración para el fabricante, el importador, el vendedor, etc...), y es que la misma ha de ser suficiente, intensa y evidente y aplicando estas nociones al caso de litis se comprueba que pese a que se destacaban con evidencia los peligros que el uso del producto químico llevaba consigo, así como las precauciones precisas para el uso de aquel, faltaba sin embargo la referencia al peligro de ignición al ser mezclado con el agua el producto en cuestión, en suma al riesgo de explosión, de modo que sólo se solicitaba como precaución que el producto no entrara en contacto con el agua, de modo que las indicaciones aun cuando anunciaban el peligro no eran completas, y admitido que pese al conocimiento de la composición y dichos peligros, no se informó ni siquiera de las instrucciones de uso, habrá de terminar apreciándose como en la sentencia combatida la existencia de una concurrencia de culpas, reiteramos, que entendemos ajustada a las circunstancias, en la proporción que se distribuye. En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Sevilla, Secc. 2ª de 25-2-05 o la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 7-7-16 en otros supuestos similares.

Se desestiman pues el motivo esgrimido por ambos apelante, aun con finalidad lógicamente contrapuesta.

Tercero.- Distinta suerte habrá de seguir la impugnación que la Aseguradora efectúa del quantum de la indemnización que habrá de ser estimada con la consiguiente desestimación como razonaremos de la que también formula la representación procesal del actor.

En primer término, habremos de partir de que no se discute ni la incapacidad transitoria concretada en 342 días impeditivos y 46 de hospitalización, ni en cuanto al puntuación de las secuelas fisiológicas y el perjuicio estético, ni tampoco la aplicación del factor de corrección por motivos económicos o el de incapacidad permanente absoluta, pues lo discutido en ambos recursos es la forma de puntuación de dichas secuelas y la aplicación del perjuicio estético para determinar el factor de corrección.

Así pues, supliendo ya de principio la omisión a la limitación de la cobertura asegurada por la Cía. Caser en cuanto que esta habrá de responder hasta el límite de 151.000 contratado, detraída la franquicia de 150 euros.

En orden a la puntuación de las secuelas, habrá de otorgarse la razón a la Aseguradora pues en las reglas de utilización relativas al perjuicio estético, del Baremo del Anexo del RDL 8/2004, de 29 de octubre, concretamente en el apartado 3, establece de modo claro, que 'El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.' En segundo lugar en lo que se refiere a la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos, también al perjuicio estético o sólo a las secuelas fisiológicas, no tiene una respuesta clara. Como razona la SAP de Barcelona, Secc. 1ª de 21-12-18 , el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre dicha cuestión y cuando ha tenido que asumir la instancia y fijar la indemnización, unas veces ha aplicado el factor de corrección sobre la indemnización total por lesiones permanentes, incluidas secuelas funcionales y perjuicio estético ( STS 10/2013, de 21 de junio ), y otras lo ha aplicado únicamente a la indemnización por secuelas funcionales y no a la correspondiente al perjuicio estético ( SSTS 485/2013, de 12 de julio ).

Dicha resolución mantiene, que a la vista de esta discrepancia y como quiera que en el propio baremo se establece que la suma de las cantidades correspondientes a las secuelas funcionales y el perjuicio estético integran la 'indemnización básica por lesiones permanentes' (regla 3 del perjuicio estético), y el factor de corrección por perjuicios económicos se aplica sobre la 'indemnización básica' (Tabla IV), nos inclinamos por aplicarlo sobre el conjunto de la indemnización por ambos conceptos, por resulta más acorde con la literalidad de la norma'.

No obstante, no se trata de una postura uniforme en la doctrina de las AA.PP., pues en discrepancia con lo expuesto, la SAP de Madrid, Secc. 25ª de 16-10-18 , mantiene que no procede la aplicación de factor de corrección al perjuicio estético, y para ello se apoya en la STS de 12 de julio de 2013 , última citada, que establece 'No obstante, contra la razonado por la parte recurrente, no ha de aplicarse factor de corrección alguno a la indemnización del perjuicio estético, ya que tales factores de corrección únicamente están previstos para las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes o incapacidad temporal, siendo así que la regla novena establece que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, en caso de que resulte para la realización de dichas actividades. La edad y el sexo de la persona lesionada no influyen en la calificación del perjuicio estético (regla octava), y los conceptos que generan factores de corrección propios de la incapacidad permanente hay que vincularlos a esta situación y no al perjuicio estético, que sólo indirectamente determinará su aplicación cuando comporte incapacidad', El Anexo al Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación dedica su apartado segundo, titulado 'Explicación del sistema', letra b), a las indemnizaciones por lesiones permanentes (tablas III, IV y VI), con relación a las cuales establece: 'La cuantía de estas indemnizaciones se fija partiendo del tipo de lesión permanente ocasionado al perjudicado desde el punto de vista físico o funcional, mediante puntos asignados a cada lesión (tabla VI); a tal puntuación se aplica el valor del punto en euros en función inversamente proporcional a la edad del perjudicado e incrementado el valor del punto a medida que aumenta la puntuación (tabla III); y, finalmente, sobre tal cuantía se aplican los factores de corrección en forma de porcentajes de aumento o reducción (tabla IV), con el fin de fijar concretamente la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados que deberá ser satisfecha, además de los gastos de asistencia médica y hospitalaria.' En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Pontevedra, Secc. 1ª de 20-9-18 , que además cita en su apoyo la STS 490/2013, de 15 de julio , o la SAP de Badajoz, Secc. 3ª de 30- 5-18 y es la que en consonancia con el criterio mantenido en la instancia entendemos como más correcta sin que por lo tanto, se pueda estimar tal motivo de impugnación efectuado por la representación del actor, que además no puede pretender que tras acudir al baremo establecido para indemnizaciones por accidentes de tráfico que venimos analizando aun de forma orientativa, propuesta por el mismo como más objetiva y no obstante, dicha aplicación lo sea parcial en base a un argumento que además como acabamos de exponen rechaza la propia jurisprudencia.

Finalmente y en lo que al factor de corrección de incapacidad permanente absoluta que no se discute, efectivamente no se da explicación alguna en la aplicación de la indemnización prácticamente mínima que se otorga, de modo que atendiendo a la edad de 47 años del reclamante a la fecha del accidente, situando la edad de su jubilación a los 65 años, la cantidad proporcional a indemnizar como más equitativa se fija en 132.179,08 euros, estimándose por ello parcialmente el motivo esgrimido.

Cuarto.- Finalmente, en cuanto a la impugnación de los intereses penitenciarios del art. 20 LCS , la misma habrá de ser necesariamente rechazada, sin que en cualquier caso el importe de los mismos pueda ser tenido en cuenta como parece apuntarse, para junto con la indemnización que se conceda fijar el límite de cobertura del que ha de responder la aseguradora, pues dichos intereses no se conceptúan como concepto indemnizable sino como sanción por la conducta morosa injustificada de aquella.

efectivamente, partiendo la doctrina jurisprudencial resumida entre otras en la STS de 16-12-13 , lo que no ofrece duda alguna es que básicamente y según lo dispuesto en el artículo 20.3 de la Ley de Contrato de Seguro , se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, salvo que como se excepciona en su número 8 concurra causa justificada y el impago no sea imputable a la aseguradora, siendo claro que la carga de la acreditación de la concurrencia de tal excepción recae sobre esta última.

Igualmente, y por lo que aquí interesa, la STS de 30-3-15 , declara en cuanto exoneración de la mora del asegurador por la existencia de causa justificada, aplicable a todos los seguros, que debe recordarse que si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8.º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en qué consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS 17 de octubre de 2007 , 18 de octubre de 2007 , 6 de noviembre de 2008 , 7 de junio de 2010 , 1 de octubre de 2010 , 17 de diciembre de 2010 , 11 de abril de 2011 , 7 de noviembre de 2011 , 4 de diciembre de 2012 , 21 de enero de 2013 , y 12 de junio de 2013 , entre las más recientes).

Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010 , 29 de septiembre de 2010 , 1 de octubre de 2010 , 26 de octubre de 2010 , 31 de enero de 2011 , y 1 de febrero de 2011 ). Tal cosa ocurre, según la doctrina, cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro y también, cuando por circunstancias que concurren en éste o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora.

Más concretamente y por lo que a la concurrencia de culpas se refiere, la STS de 12-6-13 , con cita de otra anterior de 12 julio 2010, reitera que: 'el proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación a cargo de la aseguradora. Tal cosa ocurre, según la doctrina, cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro y también, cuando por circunstancias que concurren en éste o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora. No, por el contrario, cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o con respecto a una posible concurrencia de culpas;...en el segundo caso, porque la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor ( SSTS de 10 de diciembre de 2009 , de 23 de abril de 2009 , de 29 de junio de 2009 , y de 10 de octubre de 2008 )'.

Es este último supuesto pues en el que nos encontramos y el que de la prueba practicada, coincide tanto el Juzgado de instancia como este Tribunal, sin que el hecho de que haya existido un procedimiento penal anterior archivado por entender no concurría tal tipo de responsabilidad pueda servir de justificación exoneradora del pago de los intereses como se pretende.

En resumen pues y estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por el actor y Aseguradora demandada y desestimando el interpuesto por el codemandado Sr. Armando , condenar a dichos demandados a la cantidad de 102.699,054 euros y no a la consignada en la instancia, correspondiente al 30% de un total indemnizable de 342.330,18 euros, resultante de la suma de la cantidad por incapacidad transitoria no discutida 23.213,06 euros (19.918,08+3.294,989), la de 43.832,14 euros (1.413,94 x 31) por las secuelas fisiológicas y la de 92.822 euros (1.856,44 x 50) por perjuicio estético, más la cantidad de 50.283,9 euros del 75% del factor de corrección por perjuicios económicos y 132.179,08 euros por el factor corrector de la incapacidad permanente absoluta.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al demandado apelante las costas del recurso por el interpuesto, sin que proceda hacer expresa declaración de las causadas por los recursos de la Aseguradora codemandada y el actor, al haber sido estimados parcialmente.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por el apelante Sr. Armando , al que se dará el destino previsto en dicha Disposición, procediendo la devolución del mismo a la Aseguradora codemandada y al actor,.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del actor y de la Aseguradora codemandada y desestimando el interpuesto por la del demandado Sr. Armando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Úbeda, con fecha 31-7-17 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 708 del año 2.015, debemos revocar la misma en el sentido de que la cantidad a indemnizar en forma solidaria por los demandados al actor será la de de 102.699,054 euros; se confirma el restos de los pronunciamientos, con condena al demandado apelante Sr. Armando de las costas causadas por el recurso por él interpuesto, declarándose la pérdida del depósito constituido por el mismo para recurrir, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas por los recursos interpuestos por los otros dos apelantes, con devolución a los mismos del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0030 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.