Sentencia CIVIL Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 590/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 938294451

FAX: 938294458

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N.I.G.: 0801947120170002049

Recurso de apelación 590/2019 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 01 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) 191/2017

Parte recurrente/Solicitante: JIMFERALV, S.L.U.

Procurador: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado: Antonio González-Busto Múgica

Parte recurrida: LA PLAYA GOLF & RESORTS INTERNATIONAL, S.L.

Procurador: Angel Quemada Cuatrecasas

Abogada: Reyes Crous Bellido

Cuestiones: impugnación de acuerdos sociales por infracción del interés social. Protección de la minoría frente a la dispensa otorgada por la mayoría a los socios-administradores para concertar una operación vinculada.

SENTENCIA NÚM. 98/2020

Composición del tribunal

JUAN F. GARNICA MARTIN

JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO LUIS RODRIGUEZ VEGA

MANUEL DIAZ MUYOR

MARTA CERVERA MARTÍNEZ

En Barcelona, a 16 de enero de 2020

Apelante:Jimferlav, S.L.U.

Apelado:La Playa Golf&Resort International, S.L.

Resolución recurrida:Sentencia.

Objeto:impugnación acuerdos sociales.

Fecha:8 de enero de 2019

Parte demandante:Jimferlav, S.L.U.

Parte demandada:La Playa Golf&Resort International, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: ' Se desestima la demanda presentada por JIMFERALV, S.L.U. contra LA PLAYA GOLF&RESORT INTERANTIONAL, S.L., absolviendo a la demandada de los pedimentos de la actora'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Tras el preceptivo traslado, la parte apelada se opuso al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de junio de 2019.

TERCERO.En el curso de la deliberación se evidenció que la posición mantenida por el ponente inicialmente designado, Sr. Díaz Muyor, quedó en minoría, razón por la que se acordó la reasignación de la ponencia, asumiéndola el magistrado Sr. Garnica, presidente del Tribunal, de acuerdo con el turno de reparto interno establecido.

Ponente: Juan F. Garnica Martín

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que se plantea el conflicto en esta instancia.

1.La actora Jimferlav, S.L.U., en su calidad de socia de la sociedad La Playa Golf&Resort International, S.L. (en lo sucesivo, La Playa), impugnó el acuerdo decimocuarto adoptado en la junta general de socios celebrada el día 8 de junio de 2016, cuyo contenido es el siguiente:

'Todos los socios presentes toman conocimiento de que está previsto que la sociedad lleve a cabo, directa o indirectamente, la construcción y desarrollo de un complejo turístico de golf en la parcela denominada Punta Colorada ubicada en el municipio Sandino, provincia Pinar del Río, República de Cuba (en adelante, el 'Proyecto Punta Colorada') para lo cual se acuerda por unanimidad proceder a una reorganización del capital social de la Sociedad; contemplar la transformación de la Sociedad en una sociedad anónima y se instruye y autoriza al Consejo de Administración para que, si lo consideran conveniente:

a) Solicite la admisión o negociación de las acciones de la Sociedad en un mercado de valores.

b) Tome las acciones necesarias para que la mercantil de nacionalidad panameña 100% participada por la sociedad La Playa Golf and Resorts International Panamá SA constituida el 13 de noviembre de 2012 (...) traslade su domicilio social a España o a cualquier otro país de la Unión Europea, sea absorbida por la Sociedad, modifique su denominación social o sea objeto de cualquier operación de reestructuración societaria.

c) A estos efectos, los socios instruyen al Consejo de Administración para la preparación y ejecución de los acuerdos y documentos oportunos para poder formalizar los citados cambios. Asimismo, los socios toman conocimiento y otorgan su consentimiento por unanimidad, con dispensa, en su caso, de la situación de conflicto de intereses que representa o puede representar en el futuro, a que la gestión del Proyecto Punta Colorada se realice a través de la sociedad Golf Resorts Cuba Corporation SL, que actuará como entidad gestora del proyecto Punta Colorada (en adelante, la Sociedad Gestora), sociedad de la que D. Florian y D. Fulgencio son actualmente administradores y propietarios, y ofrecerá servicios de gestión a la empresa mixta propietaria del Proyecto Punta Colorada. Se autoriza expresamente por unanimidad la participación de los Sres. Florian y Fulgencio en dicha Sociedad Gestora como socios y administradores y la realización por parte de la Sociedad Gestora de la transacción vinculada consistente en la gestión del Proyecto Punta Colorada en los términos que se acuerden con la empresa mixta propietaria del Proyecto Punta Colorada'.

2.Al tratarse de un acuerdo con un contenido complejo, hemos de especificar que la impugnación se subdivide en dos apartados distintos que corresponden en realidad a acuerdos distintos, al menos en apariencia:

a) Primero, en la medida que la demanda entiende que se ha acordado proceder a una reorganización del capital social y que contemplaba la transformación en una sociedad anónima.

b) Y segundo, la decisión de que la gestión del Proyecto Punta Colorada la desarrolle la sociedad Golf Resorts Cuba Corporation, S.L., una sociedad participada en exclusiva por dos de los socios administradores, y la dispensa de la situación de conflicto social en que habían incurrido los miembros del consejo de administración, los Sres. Florian y Fulgencio, en relación con esa transacción vinculada, socios en exclusiva y administradores de la sociedad.

3.Como fundamento de su pretensión, en relación con ese segundo aspecto del acuerdo impugnado, que es el único que interesa al recurso, expuso que el acuerdo era contrario al interés social porque privaba a la sociedad de la posibilidad de obtener beneficios al transferir a una sociedad distinta constituida por los administradores de la sociedad una oportunidad de negocio tan buena como era la gestión del proyecto que constituía el núcleo de la actividad social, por un precio muy suculento (unos 60 millones anuales). También cuestionaba la validez de la dispensa otorgada a favor de los administradores de la sociedad porque en la votación de la junta general habían participado los dos administradores de la sociedad que eran asimismo beneficiarios de la oportunidad de negocio referida, al haber participado los referidos administradores en la junta y votado a favor del acuerdo actuando como representantes de dos sociedades que representaban la mayoría del capital social.

Por tanto, se afirma en la demanda, los Sres. Florian y Fulgencio se aprovecharon en beneficio propio de una oportunidad de negocio de la sociedad ( art. 229.1.d) LSC), incurriendo en un conflicto de intereses con la misma ( art. 229 1.f) LSC) y no se respetaron las previsiones del artículo 230.2 LSC para que los administradores obtuvieran el régimen de dispensa.

4.La demandada se opuso a dicha pretensión solicitando la desestimación de la demanda, al considerar que ninguna de las dos pretensiones de nulidad tenía fundamento:

a) En cuanto a la primera, porque no había tomado en consideración la recurrente que el acuerdo se obtuvo por unanimidad de los socios que concurrieron a la junta.

b) En cuanto a la segunda, porque los acuerdos adoptados no eran contrarios al interés social.

5.La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda al considerar:

a) Respecto del acuerdo de reorganización de la sociedad, porque no es cierto que con el acuerdo se haya soslayado el régimen estatutario para la modificación de la estructura social y no era cierto que se hubiera llevado a cabo una modificación encubierta de la misma.

b) En relación con la dispensa del conflicto social de los administradores y la autorización de una operación vinculada, afirma que el objeto de la sociedad no es el desarrollo de un negocio concreto sino meramente participar en una sociedad mixta hispano-cubana que es quien propiamente debe desarrollar el proyecto, razón por la que no puede considerarse que exista el riesgo que apunta la demanda (vaciamiento de activos). También añadió que no cabía descartar que la sociedad constituida por los administradores fuera la elegida por razones empresariales, al carecer la demandada de infraestructura para asumir la dirección del proyecto. También descartó que existiera infracción de las normas que regulaban el derecho al voto en la junta por cuanto los Sres. Florian y Fulgencio no actuaron en la misma como socios sino como meros representantes de socios y el acuerdo se adoptó con la unanimidad de los asistentes.

6.El recurso de la demandante se limita al acuerdo de dispensa del conflicto social de los administradores y de autorización para la realización de una transacción vinculada e imputa a la resolución recurrida error en la valoración de la prueba e infracción de lo establecido en el art. 190.1 e) TRLSC, si bien bajo ese título tan genérico de lo que se queja es de que la resolución recurrida no haya estimado el motivo de impugnación basado en la infracción del interés social. Insiste la recurrente en la existencia de una situación de conflicto de intereses que afectaba a los administradores de la sociedad y de que la dispensa aprobada en la junta no impide que el negocio jurídico que la justificaba, esto es, atribuir a una sociedad en la que son socios los administradores Sres. Florian y Fulgencio una oportunidad de negocio tan lucrativa como la gestión de un proyecto que iba a reportar a esta última sociedad la suma de 60 millones de euros, suponía la salida de la sociedad de un importante activo, con el riesgo de que se tradujera en lesión para los intereses sociales, al cederse esa oportunidad de negocio (con el pago de esa cantidad tan considerable) a favor de una sociedad de los administradores conflictuados.

SEGUNDO. Antecedentes de hecho relevantes que sirven de contexto al conflicto que enfrenta a las partes.

7.Podemos considerar como hechos relevantes para la suerte del recurso los siguientes, hechos que en lo sustancial no aparecen controvertidos:

a) La sociedad demandada La Playa Golf&Resort International, S.L. (en adelante Playa Golf) se constituyó el día 15 de septiembre de 2011, ante el Notario de Barcelona Sr. Carretero Ramírez, con domicilio en c/Muntaner, 254, de Barcelona. Su objeto social consistía en el desarrollo y ejecución de proyectos urbanísticos y turísticos.

b)Fue dotada con un capital social inicial de 625.001 euros, y gestionada por un consejo de administración del que formaban parte Florian, Fulgencio y Raimundo.

c)Una vez constituida la sociedad, surgió la posibilidad de participar en un proyecto empresarial en Playa Colorada, Cuba, para la construcción de un complejo hotelero turístico, que comportaba la asociación con otra sociedad, denominada Cubagolf, S.A., sociedad estatal participada por la Administración cubana.

d)A fin de desarrollar y ejecutar este proyecto, la demandada constituyó una sociedad denominada Playa Golf&Resort International Panamá, S.L., (en adelante Panamá), de nacionalidad panameña, participada íntegramente por la demandada (Playa Golf). Panamá se constituyó el día 7 de marzo de 2012 con un consejo de administración formado por las mismas personas que integraban el de Playa Golf.

e) Posteriormente, Cubagolf, S.A. y Panamá constituyeron la sociedad Punta Colorada Cuba, S.A., aportando la primera unas propiedades inmobiliarias (6.573 Ha. de superficie en Pinar del Rio, Cuba) y la segunda efectuando aportaciones dinerarias, alrededor de los 7 millones de dólares, con un reparto del capital social del 51% y 49%, respectivamente.

f) Este proyecto contemplaba la posibilidad de que la sociedad demandada participara como inversora, gestora y ejecutora del proyecto, arrogándose una especial capacidad para influir en la elección de aquellas empresas que se harían cargo de la ejecución directa del mismo. Así, el día 5 de septiembre de 2013 se suscribió un documento entre la sociedad Panamá, filial de la demandada, y el socio ahora demandante, Jimferalv, S.L.U, por el que se le otorgaba un derecho preferente de participación en todos los negocios relacionados con el ámbito energético y eléctrico que pudieran surgir del proyecto 'Punta Colorada'.

g)La sociedad Golf Resorts Cuba Corporation, S.L. (en adelante, Gorec) es una sociedad de la que son únicamente socios Florian y Fulgencio. Está gestionada por un consejo de administración en el que no participan los dos socios, y que está formado por Angelina, hija de Florian, Raimundo y Luis Enrique, este último como presidente del consejo.

h) Punta Colorada Cuba, S.A. pactó con Gorec la atribución del Project Managementdel proyecto empresarial en Cuba, estipulándose una retribución a favor de Gorec del 1% del total de la inversión que con carácter anual se realizara, cantidad que se dice, sin que se haya cuestionado, que se aproxima a los 60 millones de euros al año.

i) El día 8 de junio de 2016 se celebró una junta de socios de la sociedad Playa Golf donde, entre otros puntos del orden del día, el ordinal decimocuarto tenía la siguiente redacción: ' Todos los socios presentes toman conocimiento de que está previsto que la sociedad lleve a cabo, directa o indirectamente, la construcción y desarrollo de un completo turístico de golf en la parcela denominada Punta Colorada ubicada en el municipio Sandino, Provincia Pinar del Rio, República de Cuba (en adelante, el 'Proyecto Punta Colorada') para lo cual se acuerda por unanimidad proceder a una reorganización del capital social de la sociedad; contemplar la transformación de la Sociedad en una sociedad anónima y se instruye y autoriza al Consejo de Administración para que, si lo consideran conveniente:

a) Solicite la admisión a negociación de las acciones de la Sociedad en un mercado de valores.

b) Tome las acciones necesarias para que la mercantil de nacionalidad panameña 100% participada por PLAYA GOLF & RESORT INTERNATIONAL PANAMA, S.A. constituida el 13 de noviembre de 2012, con domicilio en Ciudad de Panamá, calle 53 este, Urb. Marbella, Torre MMG, 2º, e inscrita en el Registro Público de Panamá con el número 762950, traslade su domicilio social a España o a cualquier otro país de la UE, sea absorbida por la Sociedad, modifique su denominación social o sea objeto de cualquier operación de reestructuración societaria.

c) A estos efectos, los socios instruyen al Consejo de Administración para la preparación y ejecución de los acuerdos y documentos oportunos para poder formalizar los citados cambios.

Asimismo, los socios toman conocimiento y otorgan su consentimiento por unanimidad, con dispensa, en su caso, de la situación de conflicto de intereses que representa o puede representar en el futuro, a que la gestión del proyecto Punta Colorada se realice a través de la sociedad Golf Resorts Cuba Corporation, S.L., que actuará como entidad gestora del Proyecto Punta Colorada (en adelante la 'Sociedad Gestora'), sociedad de la que D. Florian y Fulgencio son actualmente administradores y propietarios, y ofrecerá servicios de gestión a la empresa mixta propietaria del Proyecto Punta Colorada. Se autoriza expresamente por unanimidad la participación de los Sres. Angelina y Fulgencio en dicha Sociedad Gestora como socios y administradores y la realización por parte de la sociedad Gestora de la transacción vinculada consistente en la gestión del Proyecto Punta Colorada en los términos que se acuerden con la empresa mixta propietaria del Proyecto Punta Colorada'.

j) En esta junta votó la mercantil Remari Domi, S.L., representada por el Sr. Fulgencio, con una participación del 25'96% del capital social. También votó la mercantil Jayavarman, S.L., con una participación del 55'63% del capital social, representada por el Sr. Florian.

k) Tras esta junta, la sociedad demandada Playa Golf, en virtud de otros acuerdos, pasó a tener 27 socios, y el consejo de administración pasó a estar formado por Florian como presidente, y como consejeros, Fulgencio, Luis Enrique, Cesareo y Florentino. El capital social quedó fijado en 14.501.245 euros, adoptándose todos los acuerdos por unanimidad, con una asistencia del 94'37% del capital social.

l) El mismo día 8 de junio de 2016, los socios de Playa Golf, sin la participación ni el consentimiento de la sociedad demandante, estipularon una serie de pactos extraestatutarios que, junto a los estatutos sociales, regulaban ampliamente el funcionamiento de la sociedad. En dichos pactos se contenían expresas referencias a la actividad de la sociedad y a la forma en que debía ejecutarse el citado proyecto empresarial de Cuba, que se ha mencionado anteriormente.

TERCERO. Términos del recurso de la actora y objeto de la controversia en esta instancia.

8.El recurso (y antes la demanda) se queja de que el acuerdo de autorizar externalizar una oportunidad de negocio y la dispensa otorgada a los administradores conflictuados es contrario al interés social porque produce el vaciado de un activo importante de la sociedad (la propia oportunidad de negocio, que vale 60 millones anuales) a favor de una sociedad que está participada en exclusiva por dos de los administradores, los Sres. Angelina y Fulgencio.

9. La demandada se opuso al recurso argumentando que el acuerdo de dispensa que se impugna se adoptó válidamente por la totalidad de los socios que asistieron a la junta y que el mismo no perjudica el interés social, ya que esa circunstancia no se acredita por la recurrente, a quien le correspondía la carga de hacerlo. Insiste la demandada (ahora recurrida) en que la decisión de transferir la gestión del proyecto a otra sociedad no supone el vaciamiento del objeto social, como sostenía la demanda. También insiste en que no es la actora sino la empresa mixta Punta Colorada la que va a llevar a cabo el proyecto turístico, sociedad en la que la actora solo ostenta un 49 % en el capital, correspondiendo el resto al gobierno cubano. Ello le lleva a afirmar que era jurídicamente imposible que en la junta de socios se estuviera concediendo el proyecto de Managementa una tercera sociedad porque esa decisión solo correspondía a Punta Colorada y el gobierno cubano había decidido que Punta Colorada solo tendría empleados cubanos y que la gestión del proyecto se realizaría por terceras empresas. También alega que la demandada es una mera sociedad tenedora de acciones y que carece de estructura para poder gestionar el proyecto. Asimismo argumenta que, tal y como consideró la resolución recurrida, el acuerdo de dispensa se adoptó válidamente en la junta, a la que asistieron el 94,37 % de los socios (25 de los 27 socios de los que conforman el accionariado) y los Sres. Fulgencio y Angelina se abstuvieron en la votación.

Valoración del tribunal

10. Como punto de partida de nuestra argumentación, hemos de decir que el objeto de la demanda, en cuanto interesa al recurso, consiste en la impugnación de un acuerdo de dispensa a los administradores de la sociedad demandada, Sres. Fulgencio y Angelina, para participar en una transacción vinculada en la que incurrían en un conflicto de interés. El acuerdo no se limita a conceder la dispensa sino que incluso llega a autorizar de forma expresa la transacción vinculada, tal y como se puede deducir de su contenido literal (que extraemos del escrito de oposición al recurso):

'... los socios toman conocimiento y otorgan su consentimiento por unanimidad, con dispensa en su caso de la situación de conflicto de intereses que representa o pueda representar en el futuro, a que la gestión del Proyecto Punta Colorada se realice a través de la sociedad Golf Resorts Cuba Corporation, S.L. (...) sociedad de la que D. Florian y D. Fulgencio son actualmente administradores y propietarios, y ofrecerá servicios de gestión a la empresa mixta propiedad (sic, en lugar de propietaria) del Proyecto Punta Colorada. Se autoriza expresamentepor unanimidad la participación de los Sres. Angelina y Fulgencio en dicha Sociedad Gestora como socios y administradores y la realización por parte de la Sociedad Gestora de la transacción vinculadaconsistente en la gestión del Proyecto ... en los términos que se acuerden con la empresa mixta...' (énfasis añadido).

11. Por tanto, el acuerdo impugnado partía de la existencia de un conflicto de intereses entre la sociedad y sus administradores Sres. Angelina y Fulgencio para la realización de una operación vinculada con una sociedad tercera, que ellos mismos administraban y de la que eran propietarios exclusivos, y tenía un doble objeto:

a) Conseguir la dispensa del conflicto de interés.

b) Autorizar expresamente la operación vinculada.

Este segundo aspecto del acuerdo puede parecer sorprendente cuando en realidad, tal y como se alega en la oposición al recurso, no era la sociedad demandada sino la sociedad mixta hispano-cubana quien debía llevar a cabo la operación vinculada. No obstante, es muy significativo el interés de los administradores de la demandada en que la sociedad autorizara esa transacción vinculada respecto de la que se consideraban conflictuados. Pero no creemos que sea sorprendente que se solicitara esa autorización porque no se nos oculta que, con independencia de a quien correspondiera formalmente autorizar esa operación vinculada, materialmente era la sociedad demandada la que tenía un control cuando menos indirecto sobre esa decisión. Así se deriva asimismo de las propias actuaciones seguidas por la sociedad que, en la misma fecha de la adopción de los acuerdos impugnados, aprobaron, sin el consentimiento del socio impugnante, un pacto de socios en el que se especificaba cómo se iba a materializar la gestión del proyecto. Y es fácil deducir que fue la exclusión del socio impugnante de la participación en ese desarrollo del proyecto (en contra de los compromisos previos) lo que está en la base del conflicto social que ha terminado desembocando en estas actuaciones judiciales.

12. Los administradores de la sociedad demandada actuaron con acierto al apreciar que podían incurrir en un conflicto de interés con la sociedad matriz como consecuencia de esa transacción vinculada y por eso solicitaron la dispensa e incluso la autorización para llevar a cabo esa operación vinculada que formalmente correspondía a la sociedad hispano cubana. Ello es así porque las operaciones vinculadas son todas aquellas que la sociedad realiza con personas con capacidad de controlar, influir o determinar las decisiones societarias (esencialmente, administradores y socios de control) y en las que existe un riesgo agravado de que la sociedad actúe contra sus propios intereses y de forma favorable a la persona vinculada con la que contrata.

Por tanto, aunque el conflicto con la sociedad demandada no sea directo sino indirecto (a través de una filial), el conflicto existía, tal y como los propios administradores reconocieron con su acto propio de proceder a solicitar de la junta general la dispensa y la autorización que hemos referido.

13. Aunque la participación de la demandada en la sociedad filial fuera minoritaria (de un 49 %), de ello no se deriva la inexistencia de la situación de conflicto porque creemos que la capacidad de influir de forma decisiva en las decisiones de la sociedad mixta hispano-cubana nos parece innegable. Solo así se explica el contenido de algunos acuerdos que la sociedad había suscrito previamente para la gestión del proyecto, entre otros con la propia actora. Y solo así se explican los pactos parasociales aprobados en la misma fecha de los acuerdos impugnados a los que hemos hecho referencia en el relato de hechos probados, pactos que establecen cuál va a ser su participación de los distintos socios en la gestión del proyecto.

14. Por tanto, el objeto sobre el que nos tendremos que pronunciar es doble, aunque ambas cuestiones están íntimamente relacionadas entre sí, como tendremos la ocasión de ver en el curso del desarrollo de nuestra argumentación:

a) De una parte, si la dispensa puede considerarse válidamente concedida por la junta general cuando la misma puede ser contraria al interés social.

b) De otra, la posible contrariedad al interés social del acuerdo de autorización de la operación vinculada.

CUARTO. La dispensa de la situación de conflicto y las consecuencias que de ella se derivan.

15. Que, ante la situación de conflicto, los administradores conflictuados hayan obtenido la dispensa por parte de la junta de socios no pone fin al objeto del proceso, aunque la dispensa se hubiera obtenido de forma regular. Los administradores dispensados no adquieren por ello inmunidad frente a eventuales acciones de responsabilidad, ni el acuerdo societario adoptado resulta por ello inatacable por socios que representen la minoría y que estimen que el acuerdo pueda resultarles perjudicial. Aunque la cuestión no resulte clara en la redacción de nuestra legislación societaria, así lo ha venido entendiendo la doctrina de forma muy mayoritaria, al menos para el caso de sociedades no cotizadas, como es el caso de la nuestra.

16. La dispensa constituye un remedio preventivo que pretende anticiparse al conflicto pero que no lo evita de forma definitiva. Los derechos e intereses de la minoría tienen, en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), una protección que va mucho más allá de la voluntad soberana de la mayoría. Por muy importante que sea esa mayoría (en porcentaje respecto de la minoría), ésta tiene derecho a que su participación en la sociedad no pueda verse socavada por los acuerdos de la mayoría que puedan resultar contrarios al interés social. Por esa razón el art. 204.1 LSC autoriza la impugnación de los acuerdos sociales por la infracción del interés social y, en su apartado segundo, dispone:

'La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

17. Lo que pretende la actora, en su condición de socia minoritaria, es sencillamente que el acuerdo de dispensa de la situación de conflicto y de autorización de la operación vinculada es contrario al interés social porque se ha adoptado en el beneficio exclusivo de la mayoría. A esta cuestión no se ha dado respuesta en la resolución recurrida, pese a constituir el núcleo esencial de la impugnación de los acuerdos adoptados.

18. A ello debemos añadir que la propia validez de la dispensa está subordinada en el art. 230.3 LSC a que ' no quepa esperar daño para la sociedad'.Aunque el contenido literal de esa norma está referido exclusivamente a la dispensa de la obligación de no competir, del contenido del propio art. 230.2 LSC se deriva esa misma exigencia al regular la forma en la que ha de proceder el consejo de administración en el caso de que la dispensa la otorgue ese órgano. De acuerdo con esa norma, no basta que se abstengan de votar los administradores conflictuados sino que el legislador impone que se adopten otras garantías para la validez del acuerdo del consejo de administración, como son: (i) que se preserve la independencia del órgano al decidir, así como (ii) la transparencia en el proceder y (iii) la inocuidad de la operación para el patrimonio social.

19. Esa misma exigencia de ausencia de daño para el patrimonio social se deriva también para el caso en el que la decisión del conflicto se ha diferido a la junta de socios. En este caso, el procedimiento de dispensa está regulado en el art. 190 LSC , que distingue dos procedimientos distintos:

a) En el art. 190.1 LSC , unos concretos supuestos de conflictos, entre los que se encuentran los previstos en el art. 230 LSC .

b) En el art. 190.3 LSC , los restantes conflictos.

20. En nuestro caso, estamos ante el procedimiento previsto en el art. 190.1 LSC porque los conflictos a los que se refiere en su apartado e/ incluyen los de dispensa del deber de lealtad del art. 230 LSC , entre los que se encuentran las dispensas en operaciones vinculadas, porque este último precepto se remite al art. 229.1 LSC y entre ellos se encuentra, en su apartado d/:

'd) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad'.

21. Ahora bien, que estemos ante un conflicto de interés del apartado 1 del art. 190 LSC no significa que la dispensa otorgada por la mayoría no esté sometida más que a la exclusiva voluntad de la mayoría y no sujeta al cumplimiento de requisito alguno. Creemos que no basta que el consejo de administración decida elevar la decisión de la dispensa a la junta de socios para que las reglas sustanciales también sean distintas porque ello es fácil suponer que se prestaría a abusos. Por tanto, creemos que es preciso hacer una interpretación integradora de las reglas que resuelven el conflicto cuando el competente es el consejo de administración con las que resuelven el conflicto cuando lo es la junta, al menos en la medida en que esa integración resulte posible.

22. Entre esas reglas sustanciales ya hemos visto que se encuentran: i) la garantía de la independencia; ii) la transparencia; y iii) la inocuidad del conflicto para los intereses sociales. Aunque tales reglas se establezcan para el consejo de administración, no para la junta, lo relevante, en nuestra opinión, no es el órgano que decida sino quién sea el conflictuado y, particularmente, si el mismo, es un integrante del consejo de administración. No acabamos de ver qué podría impedir que al menos se apliquen dos de esas reglas, las relativas a la transparencia y a la inocuidad del conflicto. Entendemos, en cambio, que la relativa a la independencia tiene difícil justificación y aplicación cuando se trata de la junta y el deber de abstención en las votaciones de esta se regula de forma mucho más laxa que respecto del consejo, pero no así las restantes, particularmente cuando la carga que resulta de las mismas no hemos de considerar que recaiga directamente sobre la junta sino sobre el propio órgano de administración, que es quien debe suministrarle la información necesaria para dar satisfacción a esas garantías, de forma que el voto de los socios sea un voto verdaderamente consciente de los riesgos de daño para la sociedad que entraña el acuerdo a adoptar.

23. Por tanto, y como conclusión a este apartado, la dispensa no solo no puede otorgar protección o puerto seguro al administrador conflictuado sino que no puede ser válida si se ha otorgado sin respetar las reglas que puedan permitir ex anteal órgano que la otorga (tanto el consejo como la junta) valorar si está referida a actos potencialmente lesivos para los intereses de la sociedad. En nuestro caso, no existe ningún dato que nos permita pensar que cuando se llevó a la junta general por el órgano de administración la decisión sobre la dispensa se hubiera procedido por parte del órgano de administración respetando los principios de transparencia e inocuidad a que nos hemos referido. Para que así hubiera sido, no bastaba con solicitar la autorización, sino que el órgano de administración debería haber elevado a la junta un informe que le permitiera conocer cuáles eran las alternativas razonablemente posibles a la transacción vinculada y cuáles eran las razones que hubieran permitido concluir que la propuesta resultaba inocua para los intereses sociales.

Por tanto, la dispensa no creemos que se haya otorgado en la forma adecuada, esto es, siguiendo un procedimiento que fuera realmente adecuado para salvaguardar preventivamente los intereses de la sociedad frente a los de los administradores y socios conflictuados.

QUINTO. Sobre la lesión del interés social.

24. Adentrándonos un paso más en los términos que plantea el conflicto, es preciso analizar asimismo si al otorgar esa dispensa y autorizar la transacción vinculada resultó materialmente dañado el interés social. En el apartado anterior ya hemos concluido que el interés social resultó potencialmente infringido porque no se habían respetado las garantías de carácter preventivo que eran exigibles. Ahora nos proponemos analizar si el conflicto potencial se ha podido traducir en una lesión efectiva del interés social definido en el art. 204.1, pfo. 2.º LSC , precepto que hemos de recordar que dice lo siguiente:

'La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

25. Según la sociedad recurrida, la prueba de la existencia de violación del interés social hubiera correspondido a la parte actora, de forma que no puede considerarse satisfecha esa carga probatoria al no haber resultado demostrado que de los acuerdos resulte daño alguno para los intereses de la sociedad. En cambio, para la recurrente, el daño para el interés social consiste simplemente en la salida de la sociedad de una importante oportunidad de negocio (la gestión del proyecto) que constituía propiamente su objeto social.

Valoración del tribunal

26. Lo que ahora debemos examinar es si el acuerdo se ha impuesto por la mayoría a la minoría de forma abusiva porque 'sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

27. En nuestro opinión, lo importante, como punto de partida para la resolución de la cuestión que analizamos, es la constatación de que la sociedad ha trasladado (o consentido en trasladar) a un tercero, una sociedad vinculada exclusivamente con los administradores conflictuados, una importante oportunidad de negocio que podía reportar a ese tercero unos ingresos anuales de unos 60 millones de euros, lo que tiene como contrapartida que la sociedad haya perdido la posibilidad de explotar por sí misma esa oportunidad de negocio. Lo menos importante es que esa oportunidad de negocio suponga solo un 1 % de la inversión prevista; es más trascendente comparar esa oportunidad de negocio con el capital de la matriz, de poco más de esa cantidad. Por tanto, no cabe duda alguna de que estamos ante una operación relevante, lo que los propios administradores ya tuvieron en consideración al someterla al régimen de dispensa que en otro caso no hubieran precisado.

28. Tampoco creemos que resulte relevante si con esa operación se ha vaciado de factode actividad a la sociedad matriz, como sostiene la recurrente, con fundamento en que su objeto social consiste en la gestión de ese tipo de proyectos. Y asimismo creemos que es intrascendente lo afirmado por la sociedad demandada en el sentido de que no ha existido tal vaciamiento porque se trata de una sociedad cuya única actividad se ha limitado a ser tenedora de las participaciones en otras sociedades instrumentales a través de las cuales ha desarrollado su actividad. Lo verdaderamente relevante, en nuestra opinión, es que la operación autorizada por medio del acuerdo impugnado constituía una importante oportunidad de negocio que de forma directa o indirecta podía controlar la sociedad, lo que incluía tanto la explotación por sí misma como a través de un tercero de su libre elección. Por eso los administradores consideraron que existía conflicto de interés cuando ese tercero estaba vinculado a ellos y solicitaron la dispensa y la autorización por la junta general de la transacción vinculada.

29. Por tanto, solo porque se trata de una operación vinculada de la que resultan beneficiados socios-administradores conflictuados existe riesgo de violación del interés social. Ahora bien, de ello no se deriva que necesariamente deba existir una efectiva infracción del interés social sino que será necesario examinar si está justificado que la operación no se mantuviera en la propia órbita de actuación de la sociedad y se trasladara a una sociedad controlada por parte de los socios, a su vez administradores y, a la vez, si ese traslado se hizo en condiciones de mercado o bien supuso la atribución a parte de los socios de un beneficio del que todos ellos podrían haber disfrutado.

30. La sociedad demandada sostiene que la atribución de la operación a un tercero estaba justificada porque la sociedad carecía de activos con los que llevarla a cabo por sí misma y porque de alguna forma fue una imposición del socio mayoritario. Podríamos aceptar, al menos como hipótesis, que el socio cubano exigiera que la operación se residenciara en un tercero distinto al propio socio en la sociedad mixta, esto es, la propia sociedad demandada. Ahora bien, ese hecho no pasa de ser más que una mera alegación de parte que se haya desprovista de una prueba consistente y que choca con una realidad incontestable: para el gobierno cubano, socio mayoritario de la sociedad que había de adoptar formalmente el acuerdo que constituía el presupuesto para la ejecución de la transacción vinculada, no creemos que exista un grado de ajenidad sustancialmente mayor en el caso de atribuir la operación a la matriz española que si la atribución se hacía a una sociedad titularidad en exclusiva de dos de sus socios, a su vez administradores de la matriz.

Por tanto, el argumento con el que se pretende sostener la 'externalización' de esa oportunidad de negocio no parece demasiado consistente.

31. Por otra parte, si la exigencia del socio mayoritario en la sociedad mixta hubiera sido meramente formal, lo que queda sin explicar es la razón por la que se ha decidido excluir del capital de la sociedad beneficiaria de esa importante oportunidad de negocio a un importante sector de los socios de la matriz. Si es la matriz la que realmente tiene el control, siquiera sea de forma indirecta, de esa oportunidad de negocio, es preciso explicar, y no se ha dado explicación alguna por la sociedad demandada, por qué razón el socio minoritario que impugna el acuerdo no ha tenido la oportunidad de integrarse asimismo en esa otra sociedad española y puede considerarse discriminado al no tener una participación efectiva en esa oportunidad de negocio. Y cuando decimos eso no nos estamos refiriendo a que se le hubiera de haber atribuido personalmente una parte de los trabajos a realizar sino que nos estamos refiriendo a que se va a ver privado de los beneficios que muy probablemente pudiera haber aportado a la sociedad la oportunidad de negocio externalizada.

Por tanto, tampoco está justificada desde la perspectiva de la protección del interés de la sociedad (lo que ya hemos visto que incluye la protección del interés de la minoría) la elección de la persona beneficiaria de esa oportunidad de negocio. Y con ello no queremos decir que no puedan existir buenas razones a la hora de hacer esa elección. Lo que queremos decir es que esas buenas razones es preciso explicitarlas de forma tal que nos hagan comprender que realmente no existe infracción del interés social, lo que no ha ocurrido.

32. Por otra parte, puede ser cierto que la sociedad matriz careciera en el momento de adoptarse el acuerdo de recursos propios con los que ejecutar la gestión del proyecto, si bien nada nos hace pensar que la situación deGorec, una sociedad aparentemente constituida ad hocpara este proyecto, fuera muy distinta. La misma dificultad de dotarse de medios la podrían haber afrontado los administradores Sres. Angelina y Fulgencio en la sociedad demandada o en una sociedad totalmente participada por ella, en lugar de hacerlo en una sociedad en la que solo ellos dos eran partícipes en el capital. Y no creemos que con esa decisión de externalizar la gestión persiguieran precisamente obtener un mayor beneficio de la sociedad demandada sino que es más razonable pensar que lo que perseguían era el beneficio propio, porque el altruismo es ajeno al derecho societario, al menos como regla general.

33. Ahora bien, si no se explican y justifican adecuadamente las razones por las que era necesaria o conveniente la externalización y la elección de una sociedad vinculada con los socios administradores conflictuados, la única conclusión razonable a la que podemos llegar es a presumir que se ha infringido el interés social. A quién le correspondía la carga de la acreditación de esas razones no es al socio minoritario impugnante del acuerdo sino a la sociedad, por dos tipos de motivos:

a) Porque es quien está en mejores condiciones para hacerlo. Por tanto, resulta de aplicación en el caso los principios de disponibilidad y facilidad probatoria al que hace referencia el art. 217.7 LEC .

b) Porque esa misma regla creemos que puede ser deducida de lo dispuesto en el art. 190.3 LSC , al menos en un caso como el presente, en el que hemos concluido que el acuerdo de dispensa no es válido porque se habían infringido al adoptarlo las reglas establecidas por el legislador para tutelar de forma preventiva el interés social. De acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto, al socio impugnante le corresponde la prueba solo de la existencia del conflicto y a partir de esa prueba se presume (iuris tantum) la existencia de infracción del interés social, correspondiente a la sociedad o al socio conflictuado la carga de la prueba de conformidad del acuerdo al interés social.

34. Por otra parte, y abundando en lo dicho, la inversión de la carga de la prueba a que nos acabamos de referir también se extiende a otros aspectos del acuerdo que son muy relevantes para poder juzgar de forma adecuada si el mismo había podido infringir el interés social. Nos estamos refiriendo a las condiciones económicas en las que se hizo la transacción vinculada. Ignoramos si el precio fijado en la operación es realmente un precio de mercado o está por encima del mismo, lo que sería indicativo de infracción del interés social. Sobre ese particular no se ha practicado prueba alguna que nos permita llegar a cualquier conclusión razonable. Solo sabemos que el precio por la gestión supone el 1 % de la inversión de cada año y que supone una cantidad aproximada de 60 millones anuales. Obviamente, con eso no es suficiente para poder determinar si se cumple el requisito de la inocuidad para el interés de la sociedad que debe tener la transacción vinculada y correspondía a la sociedad la carga de acreditar que el mismo se cumplía, de forma que hemos de concluir que, también en cuanto al fondo, la única conclusión admisible es la de considerar violado el interés social.

SEXTO. Costas.

35.Dada la estimación del recurso, no deben imponerse las costas de esta instancia a la parte recurrente, conforme al art. 398 LEC.

36.La estimación de la demanda determina que se deban imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, al considerar la sala que la demanda ha resultado sustancialmente estimada.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la mercantil Jimferalv, S.L.U contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Uno de Barcelona, en el procedimiento ordinario 191/2017, que revocamos. En su lugar, con estimación parcial de la demanda de Jimferalv, S.L.U. frente a La Playa Golf&Resort International, S.L. declaramos la nulidad de parte del acuerdo 14.º de los adoptados en la junta general de socios de la demandada de 8 de junio de 2016, concretamente, la decisión de autorizar que la gestión del Proyecto Punta Colorada la desarrolle la sociedad Golf Resorts Cuba Corporation, S.L., así como la dispensa de la situación de conflicto otorgada en relación con esa transacción vinculada a favor de los administradores societarios Sres. Angelina y Fulgencio. Mantenemos el pronunciamiento solo respecto del otro particular del acuerdo adoptado y hacemos imposición de las costas de la primera instancia.

No hacemos imposición de las costas del recurso y ordenamos la devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO MANUEL DIAZ MUYOR EN EL ROLLO 590/2019 FRENTE A LA SENTENCIA QUE ACEPTA LA MAYORIA DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL, EXPONIENDO LA FUNDAMENTACION JURIDICA Y FALLO QUE SE CONSIDERA PROCEDENTE

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- PRELIMINAR.

1. Se asumen los antecedentes de hecho que se formulan en la sentencia en que inserta este voto particular, ello con el debido respeto hacia su criterio y lo acordado en la misma, discrepando de ella en los términos que se exponen.

SEGUNDO. SOBRE LOS HECHOS SOMETIDOS A ENJUICIAMIENTO

2. Estando sustancialmente conforme a los hechos que son objeto de enjuiciamiento en este recurso, que versan sobre el acuerdo 14º de la junta general de socios de PLAYA GOLF RESORT INTERNATIONAL, S.L., que tuvo lugar el día 8 de junio de 2016, descrito de firma literal en el relato fáctico.

3. Procede efectuar alguna precisión respecto de las alegaciones que la actora efectúa en su escrito de demanda, sustancialmente encaminadas a sostener que existe una privación a la junta de socios, de parte de las competencias que le son propias, y en concreto, referidas a la pérdida de la posibilidad de decidir sobre futuras ampliaciones de capital.

4. Afirma la sentencia de la mayoría que la junta no solo acordó una dispensa de los administradores sino también la posibilidad de llevar a cabo una operación vinculada, y que el acuerdo tenía un doble objeto (dispensa y autorizar la operación vinculada).

5. En este sentido no se comparte que pueda atribuirse a la sociedad demandada un control directo o indirecto en PUNTA COLORADA. No puede efectuarse tal presunción de control o dominio sobre una sociedad cuando ésta solo tiene dos socios, y se ostenta, por parte de la demandada en este procedimiento, a quien se le quiere atribuir tal poder, el 49% de su capital social. No existe por tanto, la influencia o control que se atribuye a PLAYA GOLF sobre PUNTA COLORADA, propietaria de las fincas donde debe llevarse a cabo el citado proyecto empresarial. Al no estar acreditada una mayoría suficiente para imponer las decisiones en la junta puesto que el otro socio disponía del 51%, le correspondía a la parte actora realizar un esfuerzo probatorio que acreditara suficientemente que el socio minoritario tenía, de hecho, esa situación de control.

6. Tampoco se acepta la conclusión que hace la mayoría sobre unos pactos parasociales adoptados por todos los socios, a excepción del demandante, el mismo día en que se celebró la junta cuyo acuerdo es ahora objeto de impugnación. Tales pactos, de marcado carácter organizativo, suponen, en mi parecer, la reafirmación contraria a la tesis del demandante, ya que claramente ponen de manifiesto el sentir mayoritario de los socios para continuar con el proyecto empresarial en que se habían implicado, sin que una conclusión distinta pueda ampararse en el hecho de la voluntaria 'exclusión' del socio impugnante respecto de los citados pactos, por haber visto reducidas, según afirma, sus expectativas para participar en los trabajos de ejecución directa del proyecto turístico inmobiliario.

7. Resulta obvio decir que la posición del impugnante no ha sido objeto de un trato distinto a la del resto de socios, en lo que a su pertenencia a la sociedad se trata, pese a no haber suscrito los pactos en cuestión. Sin embargo, considero que la vía de la impugnación de los acuerdos sociales no es la idónea para dar remedio a un posible incumplimiento de los pactos a los que el demandante llegó en su momento, con la sociedad demandada. Nos referimos a un documento suscrito el día 5 de septiembre de 2013, entre la sociedad PANAMA, filial de la demandada, y el socio ahora demandante, JIMFERALV, S.L.U, por el que se le otorgaba un derecho preferente de participación en todos los negocios relacionados con el ámbito energético y eléctrico que pudieran surgir del proyecto 'Punta Colorada'.

TERCERO. SOBRE OPERACIONES VINCULADAS y CONFLICTO DE INTERESES

8. Dado que estamos ante una sociedad no cotizada, por lo menos hasta la fecha (ya que consta la voluntad de la demandada, de acudir a los mercados bursátiles internacionales), las normas aplicables en esta materia se hallan en los artículos 229.1.a) y 230.2 LSC, ubicadas en el ámbito de los deberes de lealtad de los administradores sociales. Se impone a estos administradores un deber de abstención para llevar a cabo determinadas operaciones con la sociedad que administran, así como la obligación de obtener una autorización de la sociedad, en determinados supuestos.

9. Para las operaciones en las que el conflicto se plantea entre socios, en particular socios de control, y sociedad, la regulación se encuentra en el art. 190 LSC, en lo que coincido con el parecer de la sentencia de la mayoría, al decir que se trata de un precepto que no resulta de aplicación al presente caso, siendo, sin embargo, uno de los puntales en que la parte apelante sustenta su recurso de apelación, motivo que además, debe añadirse, no fue invocado en las alegaciones que la actora formula en su escrito de demanda sino que se introdujo, de forma improcedente, en su recurso de apelación.

10. Así, frente a la apreciación de la existencia de un conflicto de intereses, que acepta la posición mayoritaria del Tribunal, se rechaza la existencia de tal conflicto, y que además se produzca respecto de una sociedad que se califica como filial. PUNTA COLORADA, S.A. no está integrada en un grupo societario, en los términos del art. 18 LSC, sino que se trata simplemente de una sociedad participada por dos sujetos, ambos con la condición de sociedades mercantiles, sin que quepa hablar de posición de dominio o de control de la demandada PLAYA GOLF sobre esta sociedad.

11. Tampoco comparto que pueda deducirse de otros datos la posibilidad de extrapolar un control societario, en concreto me refiero nuevamente a los acuerdos parasociales adoptados en el mismo día en que se celebró la junta, que en nuestra opinión solo permiten deducir la existencia de una voluntad mayoritaria de los socios, de seguir con el proyecto empresarial ya iniciado.

12. Niego la existencia de conflicto de interés directo de los administradores de la demandada, pues no existe transacción que los administradores de PLAYA GOLF concierten con la misma, ni actuación mediante persona interpuesta, ni operación que los administradores lleven a cabo en beneficio de terceros. Un posible conflicto de intereses indirecto obligaría a la parte demandante a realizar un mayor esfuerzo probatorio acudiendo, por ejemplo, a la técnica del levantamiento del velo para indagar en el sustrato efectivo que existía más allá de la formalidad de las sociedades. Ese esfuerzo probatorio no se realiza y de lo actuado no es posible establecer de modo efectivo esa situación de control.

13. En este caso, GRECOR es una sociedad que ni contrata con la sociedad PLAYA GOLF, ni tampoco lo hace con ninguno de su administradores, por lo que en realidad, salvo que se fuercen, de forma extensiva, las reglas que definen la personalidad jurídica y las de sus órganos, no apreciamos la existencia de un conflicto de intereses. No existe negocio alguno en el que participe PLAYA GOLF que nos permita apreciar un conflicto de intereses determinado. No cabe hablar, de una situación material de control indirecto del posible contrato entre PUNTA COLORADA, S.A. y GRECOR, S.L. ni podemos aceptar tampoco, como sí lo hace la sentencia de la que se discrepa, que PLAYA GOLF pudiera incidir, de forma decisiva, en las decisiones de la sociedad hispano-cubana.

14. No existe siquiera conflicto de naturaleza contractual, toda vez que el hecho que se ha configurado como desencadenante del litigio es un posible vaciamiento de la actividad de la sociedad demandada, que como precisaremos, no existe. Por otro lado, el conflicto solo tendría sentido entre la sociedad PUNTA COLORADA, S.A, titular de los terrenos y del capital recibido por su socios, que es quien puede desarrollar el proyecto, y aquellos con quien contrate la gestión del mismo, pero no con un socio de ésta, que ninguna intervención presenta en este caso.

CUARTO. SOBRE LA LESIÓN DEL INTERÉS SOCIAL

15. Conforme con las afirmaciones contenidas en los apartados 15 a 17 de la sentencia, no, en cambio, con aquellas que sostienen una falta de garantías en la adopción del acuerdo impugnado, en concreto en lo que concierne a la independencia del órgano, la transparencia y la inocuidad patrimonial de la decisión. Parece excesiva una interpretación que obligue a la junta de socios a recurrir a medidas instrumentales que la LSC no exige para adoptar un acuerdo, y que tampoco son propias de un órgano meramente deliberante como es la junta, pese a que puedan entenderse como idóneas para su adopción en el seno de un consejo de administración.

16. Así, rechazo cualquier efecto que pretenda atribuirse a la falta de un informe a los socios que deben votar en la junta. Se trata de un supuesto que no está prohibido en la regulación societaria, es una opción, no obligatoria, y como tal su ausencia, no impide que puedan adoptarse acuerdos sin la aportación de dicho informe a la junta. El deber de aportar a la junta informes elaborados por el órgano de administración no es una situación desconocida para el legislador societario, y por ello, cuando el legislador los ha considerado necesarios, lo ha establecido de forma expresa, como ocurre en los casos de los arts. 72, 277 o 286 de la LSC, por ejemplo. Por ello, reiteramos, no debemos apreciar infracción procedimental alguna por la ausencia de un informe, y mucho menos que además pueda determinar la ineficacia del acuerdo impugnado.

17. En cuanto a la independencia de los asistentes a la junta, cada socio actúa en la misma ejercitando sus derechos de forma independiente, conforme a sus intereses, sin que ninguna irregularidad pueda atribuirse al acuerdo en este punto. La independencia puede exigirse a los administradores, que son responsables por los actos que lleven a cabo en la gestión de la sociedad, y tienen una función fiduciaria, pero no a los socios. A la inocuidad, entendida como ausencia de lesividad del acuerdo nos referimos seguidamente.

18. Llegamos a la cuestión que consideramos más relevante, que es la valoración de la posible lesividad del acuerdo adoptado. Como ya he señalado, parto de la negativa a reconocer la existencia de un conflicto de interés. Y ello bajo una primera consideración, como es la escasa argumentación y prueba de la parte actora para describir la situación de lesividad.

19. En su escrito de demanda hace referencia la recurrente, en primer lugar, a una privación de competencias de la junta, en concreto, la pérdida de la posibilidad que esta siga acordando aquellas ampliaciones de capital que pretenda adoptar la sociedad demandada. Para ello se remite, curiosamente, a los pactos parasociales a los que ya se ha hecho referencia, cuando éstos se refieren, únicamente, a futuras redistribuciones de capital entre los socios, en función de la actividad que estos hayan podido realizar.

20. No se acepta dicha afirmación. La sociedad mantiene incólumes todas sus competencias y el acuerdo impugnado nada dice al respecto, por lo que la alegación no resulta atendible. Tampoco supone el acuerdo impugnado una infracción del art. 58 de la LSC, como sostiene la actora al afirmar que en los mencionados pactos, en los que se dice que en futuras reformas de la sociedad se retribuirá la dedicación de determinados socios a la sociedad, se está vulnerando la prohibición de aportar servicios o trabajo. No es de recibo efectuar una interpretación tan directa y esquemática, de una norma que tiene su aplicación en supuestos de constitución o ampliación de capital de sociedades y cuando las aportaciones que deban realizarse sean no dinerarias, que como decimos, no es el caso.

21. Dicho lo anterior, mayor atención merecen otras afirmaciones de mayor calado, que deben ser objeto de una detenida valoración, y que me llevan a mantener una solución distinta a la adoptada por la mayoría. Así, la actora afirma que la autorización de la gestión del proyecto empresarial que constituye PUNTA COLORADA para que lo pueda llevar a cabo GRECOR, supone la lesión del interés social, en la medida en que dicho acuerdo hace que PLAYA GOLF pase a ser un instrumento en manos de Fulgencio y Angelina.

22. Hay perjuicio, además, afirma la actora, porque a PLAYA GOLF no le queda nada, la sociedad queda sin contenido alguno, y esta gestión del proyecto la podía realizar perfectamente PLAYA GOLF, por lo que no anulado el acuerdo, el beneficio es ajeno.

23. Ninguna explicación más se aporta en la demanda para justificar la ' lesión del interés social', y por ello discrepamos de que la sentencia de la mayoría aprecie la existencia de un perjuicio por la cesión de una parte del negocio como es la gestión del proyecto de ejecución. Este negocio se encuentra ya bajo la titularidad de PUNTA COLORADA, S.A., y ningún derecho o expectativa puede atribuirse PLAYA GOLF, sociedad que no debe olvidarse, no se constituye para gestionar de modo efectivo el proyecto inmobiliario, sino como un vehículo para canalizar la inversión en un proyecto que debían gestionar terceros, sin perjuicio de que la demandante pudiera tener alguna expectativa de asumir algún aspecto del desarrollo de la gestión. Es relevante la manifestación de la propia PLAYA GOLF, que afirma carecer de personal y medios para llevar a cabo el negocio de gestión al que nos referimos, por lo que no parece que haya sido su objeto desplegar su actividad hacia este tipo de tareas en concreto.

24. De otra parte, tampoco Fulgencio ni Florian son administradores de GRECOR, S.L., sino únicamente socios de esa sociedad, sus únicos socios, aunque se ignora en qué proporción, al no haberse aportado más datos sobre esta cuestión.

25. Por ello, no puede apreciarse lesión del interés social, ni existe actividad probatoria en tal sentido, no compartiendo la invocación que se hace a una regla específica en materia probatoria, la contenida en el art. 190.3 LSC, resultado de una solución intermedia, propuesta y acogida en su día, por la Ley 31/2014, específicamente para dar respuesta a los conflictos de interés que en dicho precepto se regulan, tal como se deduce de los trabajos prelegislativos que anteceden a la norma. Por tanto, esta condición de norma especial dificulta la posibilidad de hacerla extensiva a todos aquellos supuestos en que se plantea una impugnación de acuerdos sociales en que se alega la lesión del interés social.

26. De otra parte, efectivamente, no ignoramos el art. 217 LEC y las reglas sobre la carga probatoria que se contienen en el mismo, carga que en este caso corresponde a la actora, que poco esfuerzo ha realizado al respecto, aunque ello no impida, que por la demandada se haya dado explicación suficiente de la justificación del acuerdo adoptado. A lo largo del procedimiento, se acredita la imposición del socio mayoritario de PUNTA COLORADA, la parte cubana de dicha sociedad, que la gestión se atribuya a otra empresa, no existe perjuicio tampoco por el hecho de que este servicio de 'Project manager' se vea retribuido, con una comisión del 1% sobre la parte del presupuesto ejecutado, y menos aun cuando se pone de manifiesto que PLAYA GOLF carece de todo tipo de infraestructura o medios de tipo operativo para desempeñar funciones de gestor del proyecto, siendo básicamente una sociedad, que desarrolla su objeto social, de forma indirecta, captando inversores y canalizando sus recursos a través de la participación en otras sociedades.

27. En definitiva, entiendo que no cabe aceptar que la sociedad demandada PLAYA GOLF haya adoptado un acuerdo que determine un cese o vaciamiento de su actividad, ni tampoco que se haya adoptado en favor de unos socios mayoritarios, y en perjuicio de un socio que es minoritario, en este caso el demandante. Debemos reiterar, para resumir, que ninguno de los socios de PLAYA GOLF es el beneficiado directamente de la cesión que pueda efectuar PUNTA COLORADA, ya que ni Florian ni Fulgencio lo son de ésta, como tampoco lo son ellos personalmente de la demandada, y no ostentan tampoco cargo alguno de administración en la sociedad que asume la gestión del proyecto.

QUINTO. COSTAS.

28. Dada la desestimación del recurso de apelación, conforme al art. 398 LEC procede imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente.

FALLO

SE DESESTIMA el recurso formulado por la recurrente JIMFERALV, S.L., contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Uno de Barcelona, en el procedimiento ordinario nº 191/2017, confirmando la sentencia recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.