Sentencia CIVIL Nº 980/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1144/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001144/2018
NIG: 3501647120170000627
Resolución:Sentencia 000980/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) Nº proc. origen:
0000301/2017-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: OCA; Abogado: Jose Maria Badia Abad; Procurador: Paloma Guijarro Rubio
Apelante: Dinebe S.l.; Abogado: Enrique Luis Guerra Suarez; Procurador: Araceli Colina Naranjo
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de junio de 2019.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 1.144/18
interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 4 de
junio de 2018 en el Juicio Ordinario 301/17.
Apelante-demandante: DINEBE, S.L., representada por el procurador doña Araceli Colina Naranjo y
defendida por el letrado don Enrique Luís Guerra Suárez.

Apelado-demandado: OBRAS Y CONSTRUCCIONES DEL ARCHIPIÉLAGO, S.L., representada por el
procurador doña Paloma Guijarro Rubio y defendida por el letrado don José María Badía Abad.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 160-163) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 4 de junio de 2018 en el Juicio Ordinario 301/17 dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DINEBE S.L.

contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES DEL ARCHIPIELAGO S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de todo y cada uno de los pedimentos formulados en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 165-178) DINEBE, S.L. interpuso recurso de apelación el 6 de julio de 2018.



TERCERO. Oposición (f. 184-190) OBRAS Y CONSTRUCCIONES DEL ARCHIPIÉLAGO, S.L. se opuso al recurso en escrito presentado el 30 de julio de 2018.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 3 de junio de 2019. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. OBRAS Y CONSTRUCCIONES DEL ARCHIPIÉLAGO, S.L. ('OCA') celebró su Junta General Ordinaria el 5 de agosto de 2016 (f. 61-63). DINEBE, S.L. ('el Socio') impugna los siguientes acuerdos: (a) Segundo: Aprobación de las cuentas anuales de 2015 y aplicación del beneficio de 257.203,10€ a reservas voluntarias; (b) Sexto: Ratificación y Aprobación de la retribución del Administrador Único de 133.937,72€ del ejercicio 2015 y aprobación de retribución de 165.666,74€ para el 2016.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 4 de junio de 2018 en el Juicio Ordinario 301/17 desestimó la demanda.

2. El Socio recurre. Resumimos sus alegaciones: [1] Infracción del derecho de información de carácter esencial ejercido antes de la Junta. No habiéndose denunciado por OCA tal cuestión de previo pronunciamiento, el Juez no podía apreciar el carácter esencial o no del derecho de información ejercitado por Dinebe con anterioridad a la Junta, sino enjuiciar si quedó acreditado si hubo o no la infracción invocada. No se facilitó el balance de sumas y saldos, información sobre operaciones vinculadas y la documentación requerida referida a la retribución del administrador.

[2] Infracción de la reserva estatutaria respecto a la retribución de las funciones propias del administrador. Error en la valoración de la prueba documental, testifical e indebida aplicación del 'tratamiento unitario' de la retribución del administrador social y sus consecuencias así como de la 'doctrina de los actos propios', con vulneración de la doctrina Jurisprudencial.

[3] Carácter abusivo de la retribución acordada para el ejercicio 2016 por el cargo de administrador. La razonabilidad de la retribución del administrador no puede responder a la linealidad de la retribución que venía cobrando hasta 2013, por la considerable bajada de los fondos propios de la mercantil y el profundo cambio experimentado en un sector a la baja y con tendencia a seguir disminuyendo, donde la carga de trabajo se ha visto reducida considerablemente.

[4] Condena en costas al demandado.

OCA se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia.

3. La Sala confirma la resolución de instancia, en lo que se refiere al carácter no determinante de la información solicitada. Pero estimamos el recurso sobre la nulidad de la retribución del ejercicio 2015 y reducimos el importe de la estipulada para el 2016.



SEGUNDO. Derecho de información 4. El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en cuanto al derecho de información del Socio, establece [tras la reforma que hizo Ley 31/2014, de 3 de diciembre]: Artículo 204. Acuerdos impugnables [.] 3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos: [.] b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación [.] Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

De forma que la norma distingue entre: (a) la falta de información; y (b) su carácter esencial o determinante para el voto. Establece un cauce procesal específico para resolver sobre el carácter esencial, remitiéndose al incidente de previo pronunciamiento regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que termina en un auto que resuelve si el presunto vicio es o no esencial. Ordenando el archivo en caso de que no se considere esencial (con recurso de apelación), o la continuación del procedimiento: Artículo 393. Admisión, sustanciación y decisión de las cuestiones incidentales [.] 4. Formuladas las alegaciones y practicada, en su caso, la prueba que en la misma vista se admita, si la cuestión fuere de previo pronunciamiento, se dictará, en el plazo de diez días, auto resolviendo la cuestión y disponiendo lo que sea procedente respecto a la continuación del proceso. Si la cuestión fuere de especial pronunciamiento, será resuelta, con la debida separación, en la sentencia definitiva.

5. Cuando la cuestión se resuelva por medio de auto, si éste acordare poner fin al proceso, cabrá recurso de apelación, y si decidiere su continuación, no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte perjudicada pueda impugnar la resolución al apelar la sentencia definitiva.

5. El Socio impugna ambos acuerdos alegando infracción del derecho de información (f. 11). En la contestación a la demanda, OCA lo impugna, afirmando que tenía pleno conocimiento sobre ambas cuestiones y alegando que no serían relevantes con mención específica del artículo 204.3.b) (f. 101v).

Al discutir el carácter esencial o determinante de la información, debió el Juzgado seguir el trámite del incidente de previo pronunciamiento. Sin embargo, la Diligencia de Ordenación de 22 de febrero de 2018 (f.

124) convoca a las partes directamente a la Audiencia Previa, sin tomar en consideración la cuestión suscitada.

Esa irregularidad procesal fue conocida por las partes. Pudo la parte actora o demandada recurrir en reposición la diligencia, pues la norma pretende resolver con carácter previo sobre la esencialidad de la información reclamada.

No fue así. La Sala no entiende que la consecuencia sea que la cuestión no pueda ser resuelta en sentencia, o que deba entenderse ratificado su carácter esencial. No apreciándose ningún motivo de indefensión, ambos litigantes pudieron promover y practicar toda la prueba que consideraron conveniente y discutir en la Audiencia Previa y el Juicio todos los extremos relevantes. De forma que la sentencia de instancia puede entrar a examinar plenamente todos los requisitos del artículo 204 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y tomar una decisión al respecto. Decisión que será sometida en apelación a nuestro criterio.

Aunque lo correcto es que se de cumplimiento al incidente de previo pronunciamiento, como establece la norma, no por ello se produce la consecuencia que solicita el apelante.

6. En la demanda se relatan las diversas comunicaciones entre el Socio y Oca, varios correos electrónicos y el Acta Notarial de Requerimiento de 4 de agosto de 2016, contestada el mismo día de la Junta.

Concreta la denunciada falta de información en dos puntos: los trabajos subcontratados con ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIONES FESUMAR, S.L. que está participada con la esposa del administrador; y la retribución del cargo de Director General. Menciona también la falta de mayor desglose por dígitos.

La Sentencia de instancia considera que 'los extremos sobre los que se solicitó información no pueden ser calificados de esenciales [.]', lo que justifica la desestimación de la impugnación de los dos acuerdos por falta de información.

Conclusión que debemos ratificar, tomando en consideración todas las alegaciones realizadas en la demanda y esta alzada. La información que justifica la impugnación es aquella que sea esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto. En cuanto a la retribución del administrador, el Socio sabía del carácter no retribuido que establecen los Estatutos y conocía que se venía pagando esa suma desde el año 2009. Su disconformidad es legítima y justificaba un voto en contra, que en nada dependía de la información adicional que hubiera pedido o se le facilitase. La respuesta del demandante en su carta de 21 de diciembre de 2017 (f. 153v) es claramente significativa de su posición y el conocimiento necesario.

7. Esa misma carta indica que también sabía que ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIONES FESUMAR, S.L. era una sociedad 'prácticamente participada' por el Administrador a través de su esposa, que le subcontrataban trabajos de construcción y hasta el número de empleados y retribución de su administrador único. Tampoco 'la acreditación documental' de los trabajos subcontratados añade ningún dato relevante para su decisión de votar en contra de la aprobación de las cuentas.

El Socio tiene derecho a solicitar esa información y recibirla por parte de OCA. Lo que la ley no justifica es que, al amparo exclusivo de esa falta de información, se anulen los acuerdos adoptados por las mayorías, cuando la decisión de voto sobre las cuentas de la minoría está claramente tomada y en nada depende ni se modifica por la información adicional.

La alegación [1] debe ser rechazada.



TERCERO. Retribución del administrador y pactos parasociales 8. Establece el: Artículo 217. Remuneración de los administradores. 1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración [.] 4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

El artículo 26 de los Estatutos de OCA preveía que '[e]l cargo de Administrador será gratuito' (f. 39).

Fue modificado en el punto Quinto de la Junta, para permitir la retribución, acuerdo que no se ha impugnado en este litigio [pese a las alegaciones del apelado, es muy claro que en la demanda se combaten los acuerdos Segundo y Sexto, que incluso se reproducen (f. 9), y la mención del Quinto en el Suplico es un mero error material (f. 14v)].

Lo que se discute es el punto Sexto, en que se ratifica la retribución ya abonada al administrador por el ejercicio 2015 y establece otra para el 2016. Es contrario a la norma y los derechos de los socios 'ratificar' con posteridad las retribuciones abonadas en el ejercicio 2015, cuando eran contrarias a los estatutos y no consta ningún acuerdo anterior al respecto.

Recordemos que '.para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de . ' elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa ', que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 17 de diciembre de 2015 , Sentencia: 708/2015 Recurso: 2181/2013 .

La modificación estatutaria supone un reconocimiento claro de que se estaban realizando tareas propias del administrador (aunque se mencionase el trabaje de 'gerente') y no se ha probado ningún elemento objetivo de distinción entre ellos. No se puede otorgar efectos retroactivos a esa modificación. Como no estamos en un litigio en que se reclamen cantidades abonadas anteriormente, no haremos ninguna consideración sobre la aplicación o no del concepto jurisprudencial de 'abuso de la formalidad'.

9. OCA y la sentencia de instancia aluden también a la existencia de un pacto parasocial que justificaba el abono de retribuciones.

Los pactos parasociales son 'aquellos pactos mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos . Pero el problema que se plantea con más frecuencia no es el de su validez sino el de su eficacia cuando tales pactos no se trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas válidas y eficaces. Los problemas derivados de esta contrariedad resultan más acusados cuando el pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto. Es el denominado 'pacto omnilateral'. 3.- Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta Sala ha desestimado la impugnación . Aunque la jurisprudencia de esta Sala . haya afirmado que los pactos parasociales no pueden servir como fundamento exclusivo de una impugnación de los acuerdos sociales adoptados en contradicción con tales pactos, cuando la situación es la inversa, esto es, cuando el acuerdo social ha dado cumplimiento al pacto parasocial, la intervención del socio en dicho pacto puede servir, junto con los demás datos concurrentes, como criterio para enjuiciar si la actuación del socio que impugna el acuerdo social respeta las exigencias de la buena fe', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de febrero de 2016 , Sentencia: 103/2016, Recurso: 2363/2013 .

La Sala no entiende probada la existencia de ese pacto. Siendo cierto que se venía abonando una idéntica retribución al administrador desde el año 2009, incluso cuando la administración era mancomunada, ese dato solo indica una sucesión de decisiones o actos propios de los socios que pudiera tener relevancia si fueran discutidos.

Pero no que existiera un 'pacto' en tal sentido, de tal manera que fuera vinculante en el futuro, cuando las relaciones entre los socios fueran diferentes. Corresponde al que lo alega demostrar la realidad de ese pacto, es decir, el contenido de las mutuas obligaciones y contraprestaciones que los socios asumían y en virtud de los cuales el Socio está obligado a cumplirlo.

El recurso de apelación explica los cambios en el régimen de administración de la entidad y las diversas incidencias. Las comunicaciones previas a la Junta suponen el reconocimiento por el actual administrador de OCA de las malas relaciones con el socio minoritario. En este contexto, la existencia de un pacto parasocial tiene que estar suficientemente acreditada para ser vinculante entre los implicados y poder tener consecuencias en el devenir de la sociedad.

Así las cosas, la ratificación de la retribución abonada en el año 2015, cuando era contraria a los estatutos y no consta compromiso entre los socios, debe ser declarada nula, aceptando la alegación [2].

10. Por lo que se refiere a la retribución del ejercicio 2016, acordada después de la modificación estatutaria, es impugnada por [3] no reunir los requisitos del artículo 217.4.

No probada la existencia del pacto parasocial, es una decisión que corresponde a la mayoría de capital, que debe tener en cuenta la situación económica en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables.

El recurso de apelación destaca la disminución notable de la facturación de la sociedad entre el año 2008 y el año 2015 (pasa de 18.587.878€ a 2.516.707€) y hace una comparación precisamente con los datos de ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIONES FESUMAR, S.L., que es otra empresa constructora.

La Sala también quiere destacar que el apelante admite en su recurso que conocía y aceptaba el pago desde el 2009 hasta octubre de 2013 de 133.937,72€, pese a que los estatutos establecían la gratuidad del cargo. Las cuentas posteriores no consta que hayan sido impugnadas. También tenemos en cuenta que el ejercicio 2015 termina con un beneficio de 257.203,10€ (f. 62), aplicado a reservas voluntarias.

Evidente ha sido el impacto de la crisis de la construcción en este tipo de sociedades. Aunque objetivamente ha disminuido el patrimonio de OCA, lo cierto es que sigue activa y generando beneficios de explotación. No hay elementos objetivos que justifiquen la subida de la retribución del administradora 165.666,74€, pero consideramos que es una postura coherente con la actuación de la entidad el mantenimiento de la cifra de 133.937,72€, por cuanto fue la cantidad que (pese a no estar prevista en los estatutos) estaban los socios conformes en pagar cuando las relaciones entre ellos eran amistosas, durante un tiempo dilatado.

El hecho de que luego surgieran disputas, y que el apelante quiera legítimamente abandonar la sociedad, no debe limitar el poder de la mayoría de capital para fijar una retribución al administrador coincidente con lo que en el pasado se consintió, pues la pretensión de reducirla se ampara no tanto en las circunstancias económicas (la crisis ya estaba presente en el año 2009 y posteriores) sino en la conflictividad entre los socios.

En conclusión, estimamos parcialmente la alegación [3], en el sentido de modificar el acuerdo reduciendo la retribución del administrador a la suma de 133.937,72€.

Eso supone una estimación parcial de la demanda, por lo que [4] no se impondrán las costas de la primera instancia.



CUARTO. Costas y depósito 11. Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

12. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DINEBE, S.L., revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 4 de junio de 2018 en el Juicio Ordinario 301/17, en el sentido de: (a) Estimar parcialmente la demanda, declarando la nulidad del Acuerdo Sexto de la Junta General Ordinaria de OBRAS Y CONSTRUCCIONES DEL ARCHIPIÉLAGO, S.L. de 5 de agosto de 2016 que ratifica la retribución del administrador correspondiente al ejercicio 2015. Y fijando la retribución del administrador para el ejercicio 2016 en 133.937,72€.

(b) Cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

II. No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.