Sentencia CIVIL Nº 982/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 750/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000750/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 982/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia, a 15-10-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000750/2018, dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 323/17, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PICASSENT, entre partes, de una, como apelante a
BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA LOPEZ MONZO, y de otra,
como apelados a Armando y Julieta , representados por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE
NUÑEZ SANCHIS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PICASSENT en fecha 12-01-2018, contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada a instancia de D. Armando Dña. Julieta , representados por elProcurador D. Jorge Núñez Sanchis, contra la entidad Bankia, antigua Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, representada por la Procuradora Dña. Silvia López Monzó,DECLARO: - NULA la cláusula quinta, relativa a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, por considerarla abusiva. Y en consecuencia, CONDENO a la entidad demandada, a reintegrar a la parte actora la cantidad correspondiente a los gastos de notaría, registro y gestoría,a concretar en ejecución de sentencia.

Las cantidades objeto de condena se incrementarán con los intereses legales desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor ( art. 1303 del Código Civil ).

Así mismo, devengarán los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el dictado de la presente resolución.

- NULA la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, por abusiva. La nulidad de la cláusula llevará consigo lasupresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Armando y Julieta plantearon frente a BANKIA acción individual de nulidad de condiciones generales habidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito ante notario en fecha de 20/9/2010, en concreto, la cláusula de interés de demora y de asunción de 'gastos' y se condenase a la entidad bancaria a reintegrar al actor, las cantidades (corregidas en la audiencia previa) de 417,58 euros por gasto de notaria; 1050 euros por Impuesto de Actos jurídicos documentados y 226,13 por gasto de registro.

La entidad demandada contestó, oponiéndose a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara cláusulas abusivas y por ende nulas, el, que el pacto de interés de demora y el de asunción de gastos habido en el contrato y condena a la entidad demandada reintegrar las cantidades por notario, registro y gestoría que se determinaran en ejecución de sentencia.

Interpone recurso de apelación Bankia SA alegando como motivos que podemos sintetizar y enunciar en: 1º) Ser el pacto de gastos una cláusula válida, clara y comprensible; 2º) Infracción de normativa al imputarlos gastos a la entidad demandada en referencia notario, registro y gestoria, solicitando la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.

La parte demandante solicitó la ratificación de la sentencia.



SEGUNDO.-Entrando ex artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, a analizar el recurso de apelación sobre el carácter abusivo del pacto quinto de gastos, visto su dicción literal, la Sala ha de ratificar íntegramente los razonamientos del Juzgador y así ya ha fallado en otras resoluciones enjuiciando igual clase de pacto con la misma entidad demandada apelante y en la misma clase de contrato (así la sentencia de 21/11/2017), para concluir que un pacto como el enjuiciado, integra la cláusula 'per se' abusiva del artículo 89-3 del TR- LGDCU en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación.

Que la dicción del pacto sea clara, no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y 'en todo caso' son abusivos.



TERCERO.-El motivo siguiente del recurso de apelación fija la improcedencia de restitución de los gastos por aranceles notariales, registrales y gestoría.

De entrada por su relevancia, es de hacer notar, revisado el contenido de la demanda, que no se reclaman gastos de gestoría, razón por la cual su inclusión en el fallo de la sentencia recurrida es de todo punto incongruente, con vulneración del artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil al otorgar el Juez algo que no ha sido pedido por la parte demandante y por ello procede revocar la sentencia en tal punto.

Respecto a los otros dos conceptos la Sala v a deslindar los mismos y ya adelanta al improcedencia de dejar su cuantificación para ejecución de sentencia cuando con la demanda se han aportado facturas relativas a tales conceptos y se prescinde de la corrección que la parte efectuó sobre las cantidades reclamadas; no existiendo impedimento alguno para su cuantificación siendo improcedente en tal tesitura relegar a una fase posterior en ejecución de sentencia cuando no se dan los requisitos para ello conforme al artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil dada la documental adjuntada con la demanda.

3.1 Aranceles de notario y registro La sentencia funda su decisión en los razonamientos del Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 y la parte recurrente entiende que el interesado es el prestatario que es quien acude al Banco a solicitar la modalidad del préstamo y porque derivado a la normativa fiscal a él le corresponde.

El Tribunal no acepta la tesis del recurrente porque mezcla peticionario del préstamo y cargo a este de gastos que no le corresponden necesariamente por la normativa sustantiva Respecto a tales gastos esta Sala ya se ha pronunciado en esta clase de negocio y por igual concepto y clase de acción en la citada sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017) donde razonamos: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, como de la escritura pública no consta que la mediación del Notario Sr. XXX fuese por instancia exclusiva del actor, sino que ambos aparecen como otorgantes, sin mayor precisión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista." La consecuencia de restitución, por tanto, no es como ha efectuado el Juzgador de imputar todo el gasto notarial a la entidad bancaria, sino, como ya hemos fijado en la sentencia de 14/12/2017, (R.1065/2017), la distribución, pues el efecto de la nulidad por abusiva, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016, es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin tal cláusula, razón por la que cada una deberá abonar el gasto del notario por la actuación que le compete y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Respecto a gastos notariales, vista la factura por tal concepto, nos encontramos que importe exclusivo de la entidad bancaria el de la copia autorizada (49,58 euros) y del prestatario la copia simple y certificación catastral (39,67 y 15 euros). Luego el resto es por mitad para cada parte resultando una cantidad de 159.97 que mas 49,58 es un importe de 209,55 euros que debe ser reintegrado por Bankia a los actores.

3-2 Gastos de registro Respecto a los aranceles registrales deben ser íntegros a la entidad bancaria prestamista, por lo que debe ser reintegrado por tal concepto en la cantidad propia de la operación (dada la duplicidad de facturas que se han presentado) y por ende se fija en 148,64 euros.

En total Bankia debe reintegrar al actor en 374,77 euros

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de costas causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA contra la sentencia dictada en fecha 12/1/2018 por el Juzgado Primera Instancia 3 Picassent en proceso ordinario 323/2017, revocamos en parte dicha resolución fijándose como cuantía a reintegrar por Bankia a los actores consecuencia de la nulidad el pacto de gastos la suma de 374,77 euros, ratificándose el resto de sus pronunciamientos.

No se hace imposición de las costas causadas en la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.