Sentencia CIVIL Nº 985/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1128/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120158000315
Recurso de apelación 1128/2017-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 36/2015
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Control de transparencia en
préstamo hipotecario en supuestos de subrogación en préstamo promotor. Incongruencia ultra petita por
efectos retroactivos ilimitados de la declaración de nulidad.
SENTENCIA núm. 985/2018
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Berta Pellicer Ortiz
Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Víctor Caballero León
Procurador: Carlos Montero Reiter
Parte apelada: Alexis y Fátima
Letrada: María Sonsoles Ventalló García
Procuradora: Montserrat Pallàs García
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 29 de mayo de 2017
Parte demandante: Alexis y Fátima
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Alexis y Fátima , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., sin condena en costas.

Declaro la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 17 de diciembre de 2004.

Condeno a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades que indebidamente hubiera podido percibir desde la fecha de suscripción del contrato ex art. 1303 CCvil. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial ex art. 1101 y 1108 CCvil.

Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar a su costa la citada cláusula y declaro, en lo restante, la vigencia del referido contrato de préstamo hipotecario.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tiene como objeto el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula suelo, pues el banco solicita que se revoque la sentencia en relación a este extremo, declarando la validez de la cláusula controvertida y asimismo el Banco recurre el pronunciamiento de la sentencia relativo a los efectos retroactivos ilimitados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues alega que la sentencia de instancia condena al banco a la devolución de cantidades desde la fecha del contrato, cuando en la demanda la actora solicitó la cantidad determinada de 11.082,41 euros. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de diciembre de 2018.

Ponente: Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante, Alexis y Fátima , interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Popular Español, S.A., solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha de 17 de diciembre de 2004, así como la condena a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, más los intereses correspondientes desde la fecha de los respectivos pagos, con expresa condena en costas al banco demandado.

El préstamo objeto de autos era una escritura de subrogación en préstamo promotor con novación de alguna de las cláusulas del préstamo promotor.

La parte demandante amparaba su demanda en la legislación y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y el modo en el que se incorporaban las cláusulas al contrato.

2. La entidad demandada se opuso a lo pretendido de contrario, alegando las excepciones y argumentos que a sus intereses convinieron, defendiendo, en síntesis, que la cláusula en cuestión se había incorporado de modo transparente al contrato.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil 5 de Barcelona dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, anulando la cláusula de referencia y condenando a la entidad demandada a reintegrar a la prestataria las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la indebida incorporación de la cláusula desde la fecha del contrato, por aplicación de la STJUE de fecha de 21 de diciembre de 2016, con más sus intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

En la sentencia se considera que la cláusula es una condición general y que no se incorporó al contrato de modo transparente por cuanto no se facilitó a la prestataria la información necesaria para la correcta comprensión de la cláusula y sus consecuencias. En la resolución recurrida se hace constante referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la jurisprudencia que se desarrolla tras esta Sentencia.

En cuanto a la costas, la sentencia no hace expresa imposición de las mismas por apreciar dudas de derecho.



SEGUNDO . Motivos de apelación.

4. Recurre en apelación la parte demandada, que en su escrito denuncia una incorrecta valoración de la prueba practicada por cuanto considera que la cláusula en cuestión supera el denominado control cualificado de transparencia y, asimismo, el Banco recurre el pronunciamiento de la sentencia relativo a los efectos retroactivos ilimitados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues alega que la sentencia de instancia condena al banco a la devolución de cantidades desde la fecha del contrato, cuando en la demanda la actora solicitó la cantidad determinada de 11.082,41 euros. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.



TERCERO. Sobre el control de transparencia en las escrituras de subrogación y novación de un consumidor en un préstamo promotor anterior.

5. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

6. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: (1) La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

(2) Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

(3) Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Continúa el TS afirmando 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



CUARTO. Valoración del tribunal en el presente caso.

7. Tanto de la demanda como de la contestación pueden extraerse una serie de elementos de hecho que es imprescindible mencionar para la correcta resolución del recurso: 7.1. En cuanto a la fecha del préstamo , procede indicar que el préstamo controvertido se suscribe entre las partes en fecha de 17 de diciembre de 2004, fecha en la que se otorga por la parte actora escritura de compraventa y además, con la entidad bancaria demandada, de subrogación y novación en el préstamo promotor , de fecha de 23 de abril de 2004.

7.2. Contenido de la cláusula y ubicación en el contrato .

La cláusula controvertida dice textualmente: ' Las partes acuerdan que, a efectos obigacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o sustitutivo, no podrá ser inferior al TRES CON CINCUENTA (3,50) por ciento nominal anual, ni superior al ONCE CON SETENTA Y CINCO por ciento nominal anual '.

En cuanto al primer control, el de incorporación, la cláusula es clara y sencilla , pero pasando al examen del control de incorporación, procede indicar que la misma no ocupa un lugar preeminente en el contrato, pues está enmascarada en el contrato dentro de extenso PACTO

CUARTO, que ocupa casi siete páginas, haciéndose mención a la cláusula suelo al final del mismo. Además no está destacada toda la cláusula en negrita y con números y tampoco en la escritura aparece el contenido literal de las cláusulas principales del préstamo promotor, incluida la referida a la limitación del tipo de interés .

7.3. Información precontractual recibida por el prestatario.

En cuanto a la información precontractual que recibió la prestataria, la misma se revela totalmente insuficiente para que quedara informada de la existencia de la cláusula y sus efectos.

En este caso no consta que le fuera entregada ni la oferta vinculante ni el folleto informativo, ni una minuta de la Escritura en los tres días anteriores al otorgamiento de la misma.

En el caso de autos no ha sido practicada otra prueba más que la documental, por lo que no se ha contado con testifical de los empleados de la entidad que pudiera arrojar luz sobre la información prestada a la actora con carácter previo a la formalización del contrato.

Tampoco se aporta ningún tipo de comunicación previa entre las partes por otros medios, como pudieran ser correos electrónicos.

Y finalmente, tampoco se ha acreditado que se le ofrecieran fórmulas alternativas de financiación ni simulaciones en un escenario bajista.

Por todo ello cabe concluir que la entidad bancaria no cumplió con el deber de información individualizada, por lo que el recurso del banco debe decaer íntegramente, confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo.



QUINTO. Sobre la congruencia.

8. Hemos venido pronunciándonos en resoluciones anteriores a favor de considerar que no concurre incongruencia en casos en que la demanda no solicitaba la devolución de los efectos pero la sentencia los había concedido a instancia de la demandante que los había solicitado en un momento posterior del proceso. Las razones que abonan esa solución son numerosas: (i) la esencial, la economía procesal, que pugna con la posibilidad de remitir a las partes a un nuevo proceso con esa finalidad tan modesta; (ii) no ha existido indefensión de la demandada, que ha tenido oportunidad de pronunciarse; (iii) la protección de los consumidores, que impone una interpretación de las reglas de congruencia más flexibles.

9. Ahora bien, cuando no ha existido en el proceso petición expresa del demandante en tal sentido es más dudoso que pueda seguirse esa solución. Creemos que imperativos de congruencia impiden ir más allá de los términos de la solicitud de la parte.

En el presente caso, el Banco recurre el pronunciamiento de la sentencia relativo a los efectos retroactivos ilimitados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues alega que la sentencia de instancia condena al banco a la devolución de cantidades desde la fecha del contrato, cuando en la demanda la actora solicitó la cantidad determinada de 11.082,41 euros, por lo que la sentencia de instancia incurre en incongruencia ultra petita.

El recurso del banco también debe decaer en este extremo, pues, de conformidad con lo indicado, la actora, en la demanda, ya solicitaba la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por el banco en aplicación de la cláusula suelo 'durante la vida del préstamo', que cuantificaba, hasta el momento de interposición de la demandada en la referida cantidad de 11.082,41 euros, sin perjuicio de la devolución del exceso de lo percibido que se llegara a abonar hasta el cese efectivo en la aplicación de la cláusula suelo.

Todo ello debe determinar la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el banco, con íntegra confirmación de la Sentencia de primera instancia.



SEXTO. Sobre las costas de la apelación.

10. Al desestimarse el recurso de apelación, se condena en costas de la segunda instancia al apelante, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con el 394 del mismo texto legal , con pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Juzgado Mercantil 5 de Barcelona, de fecha 29 de mayo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma íntegramente, condenando a la parte recurrente al pago de las costas del recurso. Con pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.