Sentencia CIVIL Nº 985/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1584/2018 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20170003766

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1584/2018

Negociado: JR

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 220/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ

Apelante: CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: HERIBERTO ASENCIO AGUILAR

Apelado: Sergio

Procurador: MARIA ANGELES ROMERO JIMENEZ

Abogado: PEDRO MORALES DE SERAS

S E N T E N C I A nº : 985 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramon Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 Bis

Procedimiento Ordinario nº 220/17

Rollo de Apelación núm 1584

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 28 de Septiembre del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante la entidad CAJA RURAL DE SUR, S.C.C., representada por el Procurador Sr. Manuel Zambrano García-Ráez, asistida por el Abogado Sr. Heriberto Asencio Aguilar, y parte apelada D. Sergio, representado por la Procuradora Sra. Mª Ángeles Romero Jiménez, asistido por el Abogado Sr. Pedro Morales de Seras; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de DON Sergio contra CAJA RURAL DEL SUR .:

- Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula Financiera (cláusula 'suelo') prevista en escritura suscrita en fecha 3 de Diciembre de 2003 CLAUSULA TERCERA, B) in fine '..... se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al TRES CON CINCUENTA POR CIENTO (3,50 %)'.. manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma.

- Se condena a la parte demandada a :

a.- Recalcular los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios desde su constitución como si nunca hubieran estado incluidas las cláusulas declaradas nulas, rigiendo dichos cuadros en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, con la aplicación del tipo de interés de referencia sin la clausula declarada nula

b.- .Reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, desde la fecha de constitución de los préstamos hipotecarios, asi como los intereses legales correspondientes a las mismas.

* Cantidades que se determinarán, en ejecución de sentencia conforme al art 219 de la Lec , y las bases establecidas

* Ello junto con los intereses legales generados desde el cobro de dichas cantidades hasta la presente sentencia,y los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

- Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula de GASTOS , prevista en la escritura suscrita en fecha 3 de Diciembre de 2003 antes referida, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma.

* se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos declarada nula por importe de 420,55.

* Dichas cantidades devengarán el interés legal desde su pago hasta la presente sentencia y el interés del artículo 576 de la LEC hasta su completo abono.

*

Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula de INTERES MORATORIO , prevista en la escritura suscrita en fecha 3 de Diciembre de 2003 antes referida, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma.

con condena en costas a la parte demandada '

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caja Rural del Sur se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en primer lugar por el apelante, aunque lo articule en segundo lugar, la improcedencia de la declaración de nulidad de la clausula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de diciembre del año 2003. Dicha escritura, tras indicar que los primeros 12 meses el interés sería fijo (clausula tercera) al 3,50%, indicaba que a continuación el mismo sería variable, Clausula Tercera bis, y consistiría en agregar al tipo de interés de referencia, 1,00 puntos, indicando asimismo la existencia de una serie de bonificaciones que podían llegar al 0,50%, pero indicando que las mismas no afectarían a lo pactado en la escritura con respecto a los tipos de interés mínimo y máximo a aplicar a la operación, señalando posteriormente que 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año, definido en el apartado a) o los indices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior a TRES ENTEROS, CINCUENTA CENTESIMAS DE OTRO ENTERO POR CIENTO nominal anual', es decir la misma cifra que como interés fijo se establecía en la clausula tercera. Acreditado que se trata de particulares, actuando como tales, no dentro de un trafico empresarial, entran los mismos dentro de la consideración de consumidores, con la existencia de una normativa protectora de los mismos frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni aparece tampoco la existencia de Oferta Vinculante, pues la misma no aparece firmada. y si bien se aporta una propuesta de préstamo, la misma no tiene fecha, resultando poco claro que se tratase de una petición de préstamo del particular, cuando se realiza en un impreso bancario y se está ofreciendo por el consumidor una serie de comisiones, gastos etc.... que el mismo evidentemente, no conoce, con lo cual no resulta dato alguno para su posible estudio y comprensión, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. Las informaciones parece que tampoco fueron proporcionadas al hipotecante, y en cuanto a la intervención del notario, si bien es cierto que el mismo advierte entre otras cuestiones 'Quedan advertidas ambas partes de que se han establecido limites a la variabilidad del tipo de interés y de que dichos limites no son semejantes tanto al alza y a la baja', ni dicha lacónica frase puede considerarse como suficiente a efectos de entender que se le ha explicado al consumidor la existencia de una clausula suelo que viene a convertir en definitiva un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, y como indica la STS de 24 de marzo de 2015 dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos,mientras que esencialmente, a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse los motivos de recurso.

2º.- Se alega asimismo, en relación con la citada cláusula, que la misma ha dejado de tener eficacia en base a la modificación de condiciones o acuerdo realizado en 28 de Agosto del 2015., planteando en definitiva la validez de la misma. En dicho acuerdo privado se establece la realidad del préstamo, el pacto de un limite mínimo a la variación del tipo de interés, clausula suelo, indicando que 'El prestatario reconoce de forma expresa que con carácter previo al otorgamiento de la escritura de Préstamo fue informado por la Caja de forma trasparente sobre todos los términos y condiciones de la hipoteca, señaladamente, sobre la existencia y la repercusión económica de la clausula suelo, de modo que comprendió su importancia en el desarrollo razonable del contrato', y acordando a continuación dentro de las estipulaciones, que en virtud del presente acuerdo las partes convienen en eliminar el limite mínimo a la variación del tipo de interés o clausula suelo estableciéndola en un 0,00%. 'Con la firma del acuerdo, ambas partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la clausula suelo. Por tanto el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto.', estableciendo asimismo, un pacto de confidencialidad del acuerdo. No se hace referencia a nulidad de la clausula anterior, sino que solo procede a acordar la desaparición de la clausula suelo y siempre con renuncia del prestatario a la reclamación de cantidades indebidamente abonadas a consecuencia de la aplicación de la misma. Como paso previo es preciso citar la STS 558/17 de 16 de octubre, que indica que '5. la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan). 6. La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada. 7. El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.8. Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables. 9.En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.'. Es conocido conforme a la actual jurisprudencia, que si bien no cabe la novación de un contrato nulo de pleno derecho, si se viene admitiendo en algunos casos la existencia de una transacción, y así lo reconoce la STS de 11 de abril de 2018 conforme a lo cual 'no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia'. Es de citar asimismo, por su importancia la STJUE de 9 de julio de 2020 que establece '1.- El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 2.- El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. 3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'. En consecuencia, y admitiendo la validez del acuerdo convalidatorio, se establecen una serie de requisitos acerca de la información, la transparencia, equilibrio de prestaciones, el conocimiento del objeto del acuerdo, la asunción de que se trata de convalidar una clausula que era nula, etc... que no se producen en le presente supuesto. En el caso de autos no existía contienda judicial, y en cuanto al contenido mismo del acuerdo, no consta como se ha generado el mismo, ni la existencia de negociaciones, ni existen recíprocas concesiones de las partes con el mínimo de equilibrio y transparencia, sino unicamente la desaparición de la clausula suelo inicial, cuya validez quedaba ya en entredicho conforme a la jurisprudencia existente en esas fechas, sin hacer referencia a la nulidad de dicha clausula, sin que procediese devolución alguna de lo indebidamente abonado, y haciendo en dicha modificación una referencia a que el prestatario 'reconoce de forma expresa que con carácter previo al otorgamiento de la escritura de Préstamo fue informado por la Caja de forma trasparente sobre todos los términos y condiciones de la hipoteca, señaladamente, sobre la existencia y la repercusión económica de la clausula suelo, de modo que comprendió su importancia en el desarrollo razonable del contrato', para así evitar la posible reclamación de lo indebidamente abonado. Tal circunstancia, unida a los demás datos citados, evidencian que el actor no fue informado convenientemente de la situación, existiendo una falta de transparencia que hace inexistente la transacción, por todo lo cual debe desestimarse dicho motivo de recurso, y en su consecuencia, es procedente la confirmación en dicho punto de la sentencia recurrida.

3º.- Se impugna a continuación la sentencia de instancia en cuanto impone el abono de intereses de las cantidades indebidamente cobradas, y ello en base a una alegada iliquidez de las mismas, cuestión que no puede prosperar pues no se trata de cantidades absolutamente ilíquidas, siendo perfectamente liquidables por el banco en base a meras operaciones matemáticas, siendo en este punto también claro el art. Artículo 1303 del Código Civil en cuanto establece que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...', por lo cual debe mantenerse también en este punto la sentencia de instancia.

4º.- Se impugna la declaración de nulidad de la clausula de imposición al prestatario de la totalidad de gastos de la hipteca, y en relación a ello, es conocido conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. Dichas cuestiones en la actualidad han sido resueltas por las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, mediante doctrina confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y mantenida en la actual STS 457/2020, de 24 de julio, y así en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, como lo realiza la sentencia de instancia, por lo que importando dichos gastos 417,39 €, el banco deberá devolver unicamente por tal concepto 208,69 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro en su totalidad, no obstante, habiendo resuelto la sentencia que se atribuyan por mitad los mismos, no procede modificar la misma en aplicación del principio de 'no reformatio in peius'. En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos. b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones, por lo que importando dichos gastos 150,25 €, debe devolver la entidad bancaria unicamente la cantidad de 75,125 €. En definitiva, la cantidad a devolver asciende a la siguiente cantidad: Gastos Notariales 208,69 €; Registro 61,61 € y tasación 75,12 €, dando un total de 345,42 €, en lugar de la cifra señalada en la sentencia recurrida, que debe modificarse en tal sentido.

5º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta tanto la devolución de cantidades como la imposición de abono de intereses establecido en la sentencia de instancia desde la fecha de pago de las cantidades indebidas, que en este punto se confirma.

6º.- En cuanto a los intereses moratorios, es de aplicación tanto la STS de 22 de abril 2015 que estableció que en los préstamos sin garantía hipotecaria concertados entre un profesional y un consumidor en los que se inserta una cláusula sobre interés moratorio no negociada individualmente, tal cláusula será abusiva cuando el interés moratorio fijado supere en dos puntos al interés remuneratorio pactado, doctrina que posteriormente la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 364/2016, de 3 de junio, resolviendo un recurso de casación contra una sentencia que declara nula por abusiva la cláusula que fija un interés moratorio del 19% anual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, señala que el límite legal del interés de mora para tal tipo de préstamos previsto en el art. 114 - 3 de la Ley Hipotecaria no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses moratorios, y asimismo declara que procede extender el criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril para los intereses de los préstamos personales, a los intereses de demora pactados en los préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de abusividad se fija en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, con la misma consecuencia de la declaración de abusividad, por lo cual en el presente supuesto en que dichos intereses están fijados en un 20%, resulta claro que superando el limite indicado debe acordarse la nulidad por abusiva de dicha cláusula, manteniendo la resolución recurrida. Dicha sentencia de TS de 22 de abril de 2.015 indica que 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad....Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'. En su consecuencia y si bien tiene razón la parte en cuanto a dicha pretensión, ello no debe integrar el Fallo de la sentencia del juzgado ni el contenido del recurso, pues es un efecto directo de lo acordado y de la existencia misma del contrato, pues la nulidad de la clausula por abusiva unicamente hace referencia como se indicaba al exceso sobre los intereses remuneratorios, que por la naturaleza del contrato deben mantenerse.

7º.- En cuanto a las costas de la instancia, si bien la demanda ha sido estimada sustancialmente, lo que ya determinaría de por sí la imposición a la demandada de dichas costas, también es de aplicar, el contenido de la muy reciente STJUE de 16 de julio de 2020, que indica: ''98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). 99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'. En consecuencia y en cualquiera de los dos supuestos procede imponer al apelante las costas de la instancia, sin haber lugar a hacer imposición de las originadas en el recurso al haberse estimado parcialmente el mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad CAJA RURAL DEL SUR SCC contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma en el único sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora en relación a las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos declarada nula, la cantidad de 345,42 €, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'