Sentencia Civil Nº 99/2005, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 15/2005 de 23 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00099/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947274394

Fax : 947279452

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 1 0300029 /2005

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2005

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000936 /2003

RECURRENTE : Millán

Procurador/a : NATALIA MARTA PEREZ PEREDA

Letrado/a : JAVIER SAENZ DE SANTAMARIA BASCO

RECURRIDO/A : Remedios

Procurador/a : ANDRES JALÓN PEREDA

Letrado/a : FERNANDO LOPEZ IGLESIAS

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA

MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y DON FRANCISCO JAVIER RUIZ FERREIRO, ha

dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 99

En Burgos, a veintitrés de Febrero de dos mil cinco.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm.15/2005, dimanante de Juicio Verbal nº 926/2003, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 13 de Octubre de 2004, sobre desahucio y reclamación de rentas, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelado, DOÑA Remedios , representada por el Procurador don Andrés Jalón Pereda y defendido por el Letrado don Fernando López Iglesias; y, como demandado- apelante, DON Millán , representada por la Procuradora doña Natalia Marta Pérez Pereda y defendida por el Letrado don Javier Sáenz de Santamaría Basco. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda, en ejercicio de acción acumulada personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad contractual, en reclamación de rentas y cantidades asimiladas atrasadas, por impago de las mismas, regido el contrato de arriendo de local de negocio por la Ley de Arrendamientos Urbanos y acción acumulada de Resolución contractual, formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Andrés Jalón Pereda en nombre y representación de la Sra. Remedios , actuando en su propio nombre y derecho y en beneficio de la Comunidad de Propietarios constituida por los herederos de su difunto esposo, el Sr. D. Lucas , y por el Sr. D. Fernando y su esposa la Sra. Doña Edurne (posteriormente ya no a nombre de estos dos últimos), contra el demandado, Sr. D. Millán representado en autos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Doña Natalia Marta Pérez Pereda. - Y en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a desalojar el local de negocio sito en el número 80 de la Avenida del Cid de Burgos, a que se refiere el mencionado contrato de fecha 01 de Septiembre de 1968, habiendo lugar al desahucio, debiendo dejarla vacía y expedita a disposición de la parte demandante, en el plazo de QUINCE DIAS, a partir de la fecha en que esta Sentencia sea firme, bajo apercibimiento de ser lanzado en el caso de no hacerlo.- Y debo asimismo condenar y condeno a abonar a la antigua comunidad de propietarios las rentas impagadas de 76,63 euros (así sobre renta mensual de 540,79 Euros sólo pagado 540,69.- Euros en Agosto de 2002; 530,44 -Euros en Septiembre; 540,00.-Euros en Octubre; 530,00.-Euro en Noviembre; 535,00 Euros en diciembre; 535,94.- Euros de Enero a Julio, inclusive, de 2003; 535,94 .-Euros de Agosto abonado el 03 de Octubre de 2003; 535,94.- Euros de Septiembre abonado el 06 de octubre de 2003; 535,94 .- Euros de Octubre abonado el 17 de Octubre de 2003; otros 535,94 euros de Noviembre abonado el 7 de Noviembre de 2003; otros 550,00.- euros de Diciembre abonado el 10 de Diciembre de 2003; otros 539,92.- Euros de Enero del 2004 abonado el 10 de Febrero de 2004; otros 539,92.-Euros de Febrero abonado el 12 de Febrero de 2004; otros 539,92 .-Euros de Marzo abonado el 12 de Febrero; otros 539,92.- Euros de Abril abonado el 12 de Febrero de 2004; otros 539,92 .- Euros de Mayo abonados el 12 de Febrero de 1004; otros 540,79 .- Euros de Junio abonados el 1 de Junio de 2004; otros 540,79 .- Euros de Julio abonado el 1 de Junio de 2004; otros 540,36.- Euros de Agosto abonados el 29 de Julio de 2004; otros 540,36 .-Euros de Septiembre abonados el 29 de Julio de 2004; otros 541,34.- Euros de Octubre abonados el 9 de Septiembre de 2004). -Así como al resto de rentas y cantidades asimiladas que se devenguen posteriormente al lanzamiento.-Principal reclamado de rentas, con más los intereses legales moratorios de las cantidades devengadas adeudadas mensualmente en parte, a partir del último día de cada mensualidad hasta su completo pago; así como de las que se puedan devengar a partir de esa fecha señalada.- Haciendo a la demandada parte expresa imposición de costas procesales causadas a la actora en esta instancia.- Advirtiendo que conforme al Auto de admisión a trámite de la demanda el lanzamiento, que podrá ser inferior a un mes desde la fecha de la vista, se producirá el día QUINCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CUATROL, A LAS NUEVE Y TREINTA HORAS, caso que no la Sentencia no se recurra, siempre que lo solicitase la parte demandante en la forma prevenida en el artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento presentando instándolo la correspondiente demanda ejecutiva".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día dieciséis de Febrero de dos mil cinco, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación contra la sentencia que declara haber lugar al desahucio con fundamento en el impago de las diferencias entre la renta que el arrendatario venía pagando y la cantidad que corresponde a la misma renta actualizada.

SEGUNDO.- Se alega en primer lugar en el recurso la inexistencia del requerimiento fehaciente exigido por el número 6 de la disposición transitoria tercera de la LAU para que el arrendatario venga obligado a pagar la renta actualizada, que en este caso eran 540,79 € al mes a partir del mes de agosto de 2002 por el uso del local sito en la Avenida del Cid, 80 de esta Ciudad, con entrada por la calle Francisco Sarmiento. Dicha cantidad resultaba de aplicar el tramo de la escala correspondiente al 90% de la renta actualizada que hubiera correspondido pagarse en el año 2002, sin que por la parte demandada se cuestione la procedencia del proceso actualizador tal y como se hubiera llevado a cabo en años anteriores, y concretamente desde el año 1998 en el que al parecer se comenzó a actualizar la renta, sino solo la actualización efectuada en el año 2002.

Se dice por la parte demandada que no se justifica haberse hecho el requerimiento porque el mismo no se prueba con los documentos que se aportan con la demanda. Estos son una solicitud a la Cámara de la Propiedad Urbana formulada por el propietario del local arrendado con el contenido de la actualización prevista para ese año 2002, y un recibo de la Cámara girado al mismo propietario indicando haberse llevado a cabo la notificación al arrendatario. Indudablemente tales documentos no son el requerimiento fehaciente al que hacen referencia las disposiciones transitorias de la LAU. No lo es la solicitud formulada por el propietario a la Cámara, pues la misma no documenta requerimiento alguno, y tampoco lo es la contestación de la Cámara diciendo que ha hecho el requerimiento. Por requerimiento ha de entenderse el practicado con el arrendatario, que es la persona a la que se le ha de requerir, y ninguno de los dos documentos aportados documenta esta actuación.

Sin embargo, la exigencia del requerimiento fehaciente no es necesaria en todo caso. No lo es cuando el arrendatario ya está pagando la renta actualizada. En este caso puede suponerse que habiendo formulado el arrendador requerimiento, aunque en forma no fehaciente, el arrendatario ha aceptado pagar la nueva renta comenzando de esa forma el proceso actualizador, o continuándolo en alguna de sus anualidades. La exigencia de fehaciencia en el requerimiento solo tiene sentido cuando el arrendatario niega haberlo recibido y no existe otro medio de acreditar su práctica que el documento en el que se recoge la nueva actualización. Esta es por lo demás la postura de las SS de las AAPP de Tenerife, Sección 3ª, 24.07.1999 (Sepin 17915), Coruña, Sección 5ª, 15.10.1999 (Sepin 19120), o Barcelona, Sección 4ª, 28.10.1999 (Sepin 18619).

En el supuesto de autos lo que dice el Juzgador de instancia es que el pago por el demandado de una cantidad cercana a la renta que recoge la actualización para el año 2002 es un dato suficientemente indicativo de que el requerimiento se ha llevado a cabo, pues en caso contrario la cantidad que hubiera debido pagar el arrendatario sería muy inferior, y nadie paga una cantidad superior de renta sabiendo que no está obligado a hacerlo.

La conclusión del Juzgador de instancia es acertada. No se trata tanto de un acto propio, como un elemento de prueba más que acredita haberse realizado el requerimiento. Acto propio, como conducta llevada a cabo por el sujeto que sirve para declarar un derecho o una obligación, sería el de no poder condenar al pago de una renta inferior a la efectivamente abonada. A paga 540,79 € de renta a B, luego no puede declararse un derecho en favor de B de recibir una renta inferior. Pero si A paga 540,79 € de renta en lugar de los 500 € que podría haber pagado si B no hubiera realizado el requerimiento de actualización, está demostrando con ello que ha recibido algún tipo de requerimiento para actualizar la renta.

TERCERO.- Se alega en segundo lugar que el requerimiento se ha realizado de forma incorrecta en cuanto que la cantidad hubiera debido ser distinta. No se dice sin embargo qué cantidad hubiera debido resultar a juicio del recurrente, ni tampoco se tienen datos sobre la cantidad que se empezó a pagar al principio del proceso actualizador, ni sobre la renta inicial del contrato. Lo único que se dice en el recurso es que en la notificación de la Cámara Urbana se aplica el porcentaje de subida del IPC desde el año 1998 al año 2002, en que se hace la actualización, y ello sobre el 90% de la renta actualizada.

En principio pudiera pensarse que la cantidad resultante de la actualización para el año 2002 está mal calculada pues, según las reglas de las disposiciones transitorias segunda y tercera, primero se aplica el porcentaje de subida del IPC para determinar la renta que correspondería pagar en caso de haber alcanzado el cien por cien de actualización, y luego se aplica a esa cantidad el tramo correspondiente de la escala (el 10%, 20%, 30%, ...). Sin embargo, la operación también puede realizarse a la inversa, que es lo que hace la Cámara. Si en el año 1998, que es cuando se inició el proceso actualizador, ya se aplicó la subida del IPC desde el año en que se celebró el contrato para hallar la renta actualizada, y si en ese año 1998 se comenzó a pagar el 50% de la escala, bastará en los años siguientes aplicar sobre los sucesivos 60%, 70%, 80%, 90% y 100% de la escala el porcentaje de subida del IPC de los períodos 1998-99, 1998-2000, 1999-2001, 1998- 2002 y 1998-2003. La operación de actualización no es incorrecta realizada de esta manera.

CUARTO.- Se alega en tercer lugar que la falta de aceptación del proceso de actualización lo que debe conllevar no es la reclamación de la renta actualizada o un posible juicio de desahucio por falta de pago, que es lo que se hace en este caso, sino un nuevo procedimiento judicial para determinar la renta actualizada. La falta de aceptación de la renta se demuestra, según el recurrente, porque en lugar de abonar los 540,79 € del requerimiento se abona una renta inferior.

Sobre la necesidad de acudir a un eventual juicio de actualización de rentas cuando, recibido el requerimiento, el arrendatario no paga la renta actualizada, esta Sala ya declaró en sentencia de fecha 7 de junio de 2001 que efectivamen te, es en este juicio (el de desahucio por falta de pago), y no en el declarativo posterior, en el que se puede resolver si los cálculos de actualización son correctos, y si los demandados tienen obligación de pagar la nueva renta, precisamente porque si dicha obligación depende solo de que los arrendatarios se opusieran o no en su momento a la actualización, tal oposición es fácil de demostrar incluso en el estrecho marco del juicio de desahucio, pues basta para ello la comunicación fehaciente que a tal efecto debieran de haber dirigido al arrendador. Solo en el caso de que los demandados se hubieran opuesto al requerimiento de actualización, podría apreciarse la complejidad de las circunstancias que hubieran alegado para oponerse a tal proceso, pero lo que no es posible es apreciar la complejidad sin más, y, sin resolver si ha existido o no verdadera oposición, remitir a las partes a un juicio de determinación de rentas, pues, como se ha dicho, el mero hecho de la oposición puede acreditarse con la misma facilidad tanto en el juicio de desahucio como en el declarativo correspondiente.

La estimación de la demanda de desahucio -decíamos entonces- depende, pues, una vez constatado que no existió oposición de los arrendatarios a la actualización de la renta, de que su falta de contestación al requerimiento actualizador pueda entenderse como aceptación tácita conforme al artículo 101 de la LAU de 1964, y de que, por lo tanto, conforme a dicho precepto, el pago de la renta sea obligatorio para el inquilino o arrendatario.

No se desconoce la opinión de algunas AAPP (Salamanca en S. de 18.06.96, y Soria en S. de 13.12.00) que han estimado que el procedimiento de elevación de la renta del artículo 101 de la LAU de 1964, con las consecuencias que en caso de silencio por parte del arrendatario en el mismo se establecen, no resulta de aplicación al proceso actualizador que contemplan las DDTT de la LAU de 1964, y ello a pesar de que los contratos vigentes a la fecha de publicación de la LAU de 1994 continúan rigiéndose por las normas del Texto Refundido de 1964 con las modificaciones previstas en el régimen transitorio. Se dice que las DDTT tienen su propio régimen actualizador, que es al que ha de estarse con preferencia al del artículo 101, y que, en el caso de falta de contestación por el arrendatario al requerimiento actualizador, al arrendador no le queda más remedio que acudir al proceso de determinación de rentas, porque, de otra manera, podría precluir el derecho del arrendatario a que el proceso de actualización no se iniciase en caso de no superar sus ingresos los límite mínimos que contempla la DT 2ª.

Esta Sala se ha inclinado, sin embargo, a considerar, y es esta la opinión mayoritaria de las distintas Audiencias Provinciales, que el artículo 101 de la LAU de 1964 es compatible con el proceso de actualización que contempla la LAU de 1994, pues ambos se refieren a un mismo supuesto, como es la pretensión de elevación de la renta por parte del arrendador, y porque, entenderlo de otro modo, significaría dejar en manos del inquilino la eficacia el proceso, que la Ley quiere que sea lo más rápido y ágil posible. En este sentido el proceso actualizador se dilataría considerablemente si cada vez que un arrendador quisiera obtener la actualización de la renta tuviera que esperar, en caso de falta de aceptación expresa de su arrendatario, a una resolución judicial obtenida en un procedimiento de determinación de la renta. Parece, por el contrario, que si con el artículo 101 se ideó un sistema de elevación de la renta, sometido a rigurosos plazos de caducidad en las acciones revisorias que pudieran ejercitar tanto el arrendador como el arrendatario, con la consecuencia tanto para uno como para otro de no poder impugnar fuera de dichos plazos la decisión de elevar la renta por el primero o la negativa a la elevación por el segundo, que había de ser expresa en todo caso, tal sistema debe ser extrapolable al proceso de actualización de la LAU de 1994, porque, de otra forma, se estaría dando un paso atrás en la agilidad con que la anterior ley arrendaticia contempló la posibilidad de elevar la renta, que es precisamente uno de los fines de la nueva Ley.

La doctrina sentada en nuestra sentencia anterior es perfectamente extrapolable al supuesto de autos en el que la falta de contestación del inquilino al requerimiento de actualización, es más, el pago de la renta en una cantidad muy parecida a la que resulta de la actualización, puede entenderse como aceptación de la nueva renta actualizada.

QUINTO.- Se alega a continuación como un motivo para no dar lugar al desahucio la pequeña cantidad de 70 € aproximadamente en cuyo impago se fundamenta la demanda, y que, distribuida a todo lo largo de un año, de agosto de 2002 a agosto de 2003, arroja una diferencia de menos de 7 € al mes. Esto resulta indicativo, según el recurrente, de la falta de una voluntad obstativa y rebelde al pago y debería dar lugar a la desestimación de la demanda.

La falta de una voluntad obstativa y rebelde se ha tenido en cuenta para no resolver los contratos por incumplimiento sino cuando esa voluntad exista. Sin embargo, se trata de contratos de una sola prestación, o con prestaciones únicas pero fraccionadas en el tiempo, en los que, al ser mayor lo cumplido que lo incumplido, y al no mediar una intimación directa al cumplimiento íntegro, se está todavía en la hipótesis del cumplimiento y se concede al deudor una especie de última oportunidad para cumplir. Sin embargo, la doctrina anterior no es aplicable al pago de la renta en los contratos de arrendamiento, so pena de facilitar el cumplimiento irregular e inconstante, pues todo arrendatario podría excusarse en la falta de pago de una pequeña cantidad para evitar así la acción de desahucio. Este tipo de contratos, con prestaciones periódicas y sujetas a unos plazos y cantidades predeterminadas, no son aptos para introducir en ellos la facultad moderadora de los tribunales en orden a determinar el grado o la importancia del incumplimiento, pues han sido las propias partes las que han regulado sus obligaciones de una forma muy concreta y determinada. Solamente en casos muy concretos, y por razones muy distintas, puede compararse a veces el importante perjuicio que comporta el desahucio para determinados inquilinos con el grado de incumplimiento que supone el impago de una pequeña cantidad de renta, pero no es este el supuesto de autos en el que el propietario de un local deja de pagar la renta íntegra por motivos en parte desconocidos.

SEXTO.- Se alega a continuación la mala fe o abuso de derecho por parte del arrendador al expedir los recibos del pago de la renta y entregárselos al arrendatario en los que figura como pagada una cantidad inferior a la que se reclama como efectivamente debida.

Ciertamente, es la primera vez que este tribunal conoce que se califique de esta manera la conducta de un arrendador que cumple con la obligación prevista en el artículo 17.4 LAU entregando al arrendatario el correspondiente recibo. De mala fe habría de calificarse la conducta del arrendador que fuera contraria a esta obligación, es decir, la de quien habiendo recibido un pago parcial por cuenta del abono de la renta no facilitara al arrendatario la prueba de haberlo hecho. Pero es que en este caso el arrendador va más allá de su estricta obligación legal, pues habiéndose domiciliado el pago el arrendador no estaría obligado a expedir el recibo, al haberse pactado que el pago se hiciera mediante un procedimiento que también acredita el efectivo cumplimiento de la obligación de pago por el arrendatario, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.4 LAU.

SÉPTIMO.- Y finalmente se alega el mero retraso en el pago, que no falta de pago de la renta como hecho constitutivo de la acción de desahucio. Se dice que con anterioridad a la citación para el acto del juicio la parte demandada procedió a pagar o consignar las cantidades adeudadas y las que en ese instante se adeudaban, no enervando la acción de desahucio porque ya se enervó con anterioridad, pero sí pagando tardíamente antes de conocer las pretensiones resolutorias de la parte demandante.

En primer lugar hay que decir que la cantidad que se consignó de 99,22 € en el mes de febrero de 2004, que era aquella por la que se seguía el desahucio y la que en ese momento se debía, lo fue para recurrir la primera sentencia estimatoria de la demanda. Dicha sentencia fue anulada por esta Sala por el motivo de no haber sido citado en forma el demandado para el acto del juicio. Sin embargo, no consta que dicha cantidad haya sido entregada al arrendador. Por el contrario, al parecer sigue consignada, y por eso se hace valer aquel recibo de consignación como cumplimiento del requisito de la consignación para poder recurrir esta segunda sentencia. En estas circunstancias mal se puede hablar de pago tardío, cuando lo que se consigna se hace para apelar y no con ánimo de pago.

En cualquier caso, aunque la citación que se entendió con la empelada que trabajaba en el local no sirviera entonces como válida citación del demandado, sí habría de servir por razones evidentes para que este conociera que se había interpuesto una demanda de desahucio contra él y por falta de pago de unas determinadas cantidades de renta. La citación en la persona de la empleada se realizó el 17.10.2003, y la consignación de las diferencias no se hizo hasta el 06.02.2004, y con el propósito de poder recurrir la sentencia, por lo que no estamos en el supuesto de simple pago tardío alegado por el recurrente.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Natalia Marta Pérez Pereda, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Burgos en los autos originales del presente rollo de apelación, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

NOTA: Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio y queda puesta certificación al rollo de Sala. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.