Sentencia Civil Nº 99/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 170/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00099/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7002764 /2009

RECURSO DE APELACION 170 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1385 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

De: Martin , Vidal , Verónica , Alfredo , Eliseo , Eloisa , Leandro , Sergio , Ángel Jesús , Constantino , Ramona , Isidro , Berta

Procurador: OLGA ROMOJARO CASADO

Contra: OBRAS Y ESTRUCTURAS, S.A., EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS, S.A.

Procurador: ROSA MARIA DEL PARDO MORENO

Ponente: ILMA. SRA. DÑA. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 99

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. DÑA. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a 8 de marzo de 2010. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al

margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 1.385/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.36 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelados, D. Martin , D. Vidal , Dª Verónica , D. Alfredo , D. Eliseo , Dª Eloisa , D. Leandro , D. Sergio , D. Ángel Jesús , D. Constantino , Dª Ramona , D. Isidro y Dª Berta , representados por la Procuradora Dª OLGA ROMOJARO CASADO, y de otra, como demandadas-apelantes, las mercantiles OBRAS y ESTRUCTURAS, S.A., EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS, S.A., representadas por la Procuradora Dª ROSA MARIA DEL PARDO MORENO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 30 de junio de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Romajaro Casado en nombre y representación de D. Martin , D. Vidal , Dª Verónica , D. Alfredo , D. Eliseo , Dª Eloisa , D. Leandro , D. Sergio , D. Ángel Jesús , D. Constantino , Dª Ramona , D. Isidro Y Berta contra OBRAS Y ESTRUCTURA SA, y EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS SA, representados por la procuradora Dª. Rosa Mª del Pardo Moreno debo condenar y condeno a los demandados a abonar a los demandantes la cantidad de 128.552,30 euros y los intereses legales desde el día de interposición de la demanda, con condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento de Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de los de Madrid bajo el nº 1.385/06 a instancia de D. Martin , Dª Ángela , D. Vidal y Dª Verónica , D. Alfredo , D. Eliseo y Dª Eloisa , D. Leandro , D. Sergio , D. Ángel Jesús , D. Constantino y Dª Ramona , D. Isidro y Dª Berta contra las entidades OBRAS Y ESTRUCTURAS, S. A. y EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS, S. A., en el que se pretendía la condena solidaria de las demandadas a pagar a los actores la cantidad de 85.702,30 euros, a razón de 8.570,23 euros a cada uno de ellos, o a realizar las obras necesarias para la instalación del aire acondicionado en todas y cada una de las viviendas de los demandantes cubriendo la totalidad de la superficie de las mismas, más la cantidad que definitivamente se fijara en ejecución de sentencia como indemnización de daños y perjuicios ocasionados y que provisionalmente y de manera prudente -se decía en el petitum de la demanda- se fijaba en 4.285 por cada vivienda es decir 42.850 euros en total de las 10 viviendas, más intereses y costas del juicio.

Como ya ha quedado dicho, la pretensión que en inicio se formulaba por catorce personas, se refería únicamente a diez de las viviendas que las demandadas habían vendido a aquellas y construidas por las ahora reclamadas en un solar promocionado como "Edificio Urbalia Las Rozas" situado en Las Rozas (Madrid), si bien, posteriormente, una de las demandantes, concretamente Dª Ángela , desistió del ejercicio de la acción entablada en su nombre, acordando el Juzgado de conformidad con lo interesado en auto de fecha 30 de mayo de 2.007 (folio 509 ), por lo que la pretensión quedó reducida a resolver la cuestión suscitada con el aire acondicionado de sólo 9 viviendas.

Frente a la pretensión formulada, las demandadas se opusieron, actuando bajo la misma representación y defensa jurídica, invocando, en síntesis, las excepciones de prescripción de la acción, litisconsorcio pasivo necesario, grave defecto en el modo de proponer la demanda, señalando en cuanto al fondo del asunto que la parte actora hace una interpretación interesada de los contratos suscritos, señalando que en estos no se contempla que la instalación de aire acondicionado se refiera a la totalidad de la vivienda, error que dice se refleja en el informe pericial que se acompaña con la demanda y que es impugnado, señalando que el perito que lo emite se extralimita en su función y que el mismo se refiere a una sola de las viviendas cuando la reclamación es colectiva y se impugna, finalmente, la reclamación dineraria que se efectúa en base a un mero presupuesto; finalmente se solicitaba se llamara al procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 17-6-2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la entidad UNICLIMA, S. A., en su condición de instaladora del aire acondicionado, petición que fue rechazada en la instancia por auto de fecha 26 de julio de 2.007 (folios 518 y 519 ).

Seguido el procedimiento por todos sus trámites, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2.008 , en la que estimando la demanda íntegramente se condenó a las demandadas a abonar a los demandantes la cantidad de 128.552,30 euros, intereses legales desde el día de interposición de la demanda, con condena en costas a la parte demandada, esto es, sin tener en cuenta que la petición inicial lo era respecto de 10 viviendas y una de las propietarias había desistido.

SEGUNDO.- Notificada la citada resolución a las partes, se interpuso recurso contra la misma por la parte demandada, quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones: 1) Proposición de prueba para su práctica en segunda instancia. Vulneración del artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución (vulneración del derecho de defensa concretado en la inadmisión de una prueba admitida, presentada en tiempo oportuno y pertinente), 2) Error en la valoración de la prueba pericial presentada por la parte demandante, 3) Infracción del artículo 1.167 del Código Civil e 4 ) Infracción de la Ley de Ordenación de la Edificación. Prescripción de la acción.

Incurren en una contradicción las recurrentes al enunciar el primero de los motivos del recurso, ya que invocan que se ha producido una "vulneración del derecho de defensa concretado en la inadmisión de una prueba admitida...", es evidente que la prueba a que se refieren es la prueba pericial que no fue admitida en la instancia y por ello ha sido reproducida en esta alzada, por lo que en modo alguno puede referirse la parte a la citada prueba como "admitida". La Juzgadora de instancia se pronunció sobre la misma, rechazándola mediante auto de fecha 17 de enero de 2.008 (folio 536 ), confirmado por auto de fecha 14 de marzo de 2.008 (folio 567 y 568 ), resolutorio del recurso de reposición que contra el anterior interpusieron las demandadas ahora apelantes.

Las alegaciones que se vierten por las recurrentes al formular el motivo que examinamos, ya han obtenido cumplida respuesta en esta alzada, al haberse interesado la prueba pericial rechazada en la instancia, en su escrito de interposición del recurso; prueba que ha sido denegada en esta alzada mediante auto de fecha 12 de mayo de 2.009 , confirmado por auto de fecha 7 de julio de 2.009 , cuyos pronunciamientos deben darse aquí por reproducidos. El informe pericial cuya incorporación ahora se interesa fue presentado en la instancia de forma extemporánea y, por tanto, debidamente rechazado entonces, por lo que la prueba no puede ser admitida en esta alzada, a tenor de lo prevenido en la regla 1ª del artículo 460-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En las resoluciones antes citadas ya se hizo constar a la parte que el artículo 337 de la Ley Procesal Civil -el mismo que las recurrentes consideran infringido- establece que en el caso de que las partes anuncien, con su escrito de demanda o contestación, la aportación de un informe pericial, habrán de aportar el mismo "para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario..."; en el presente caso el escrito de la parte demandada-apelante con el que se pretendía incorporar a los autos el informe pericial llevaba fecha 3 de noviembre de 2.007 (folio 534), por lo que debe entenderse que a esa fecha ya disponía del mismo, sin embargo, la presentación del mismo ante el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid no se produce hasta las 10:17:40 horas del día 22 de noviembre de 2.007, cuando la celebración de la audiencia estaba prevista para el mismo día a las 11:30 horas; esto es, con escasos minutos de diferencia de la hora prevista para el citado acto y, por tanto, insuficiente para el traslado del escrito e informe al Juzgado de referencia y a la parte contraria.

Atacan las recurrentes el pronunciamiento contenido en el hecho tercero de la sentencia, donde después de relatarse los medios de prueba de que se valieron las partes en el acto de la audiencia previa, se indica "admitidos los medios de prueba", señalando que tal afirmación es un equívoco, al no haberse admitido la referida prueba pericial; evidentemente tal manifestación se hace con carácter genérico, esto es, lo que la Juzgadora a quo, sin duda alguna, ha querido decir al redactar el citado hecho es que se efectuó el oportuno pronunciamiento sobre la admisión o no de los medios propuestos; en el caso concreto que se nos plantea, el pronunciamiento sobre la denegación de la prueba pericial no se hizo en el acto de la audiencia previa sino posteriormente, mediante resoluciones judiciales que ya han quedado citadas, ya que la Juzgadora difirió su pronunciamiento al momento en el que recibiera del Decanato el escrito correspondiente junto con el informe pericial tantas veces citado, según consta en la grabación audiovisual del acto de la audiencia previa, por todo ello y sin mayores argumentos procede, como queda dicho, el rechazo del primero de los motivos invocados.

TERCERO.- Por razones de sistemática jurídica, la Sala procede a continuación a dar respuesta al cuarto de los motivos esgrimidos, con el que se pretende se revise la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia respecto a la excepción de prescripción, ya que de acoger la citada alegación, haría innecesario el examen del resto de los motivos invocados por las recurrentes.

Es cierto que la parte demandante ha incurrido en una cierta imprecisión a la hora de concretar la acción ejercitada, aludiendo entre los fundamentos de derecho del escrito iniciador del pleito al artículo 1.591 del Código Civil , a lo dispuesto en el artículo 1.258 del mismo texto legal y a los artículos 1.902 y 1.903 también del citado texto; en el acto de la audiencia previa y a petición de la Juzgadora de instancia, a la vista de la excepción formulada de contrario de defecto legal en el modo de proponer la demanda, mantuvo que las acciones ejercitadas lo eran de responsabilidad decenal y responsabilidad extracontractual y en el trámite de conclusiones ha aludido a la existencia de incumplimiento contractual. La Juzgadora de instancia ha resuelto la contienda aplicando el artículo 1.591 del Código Civil .

La Sala considera que la parte reclamante no puede ejercitar contra las demandadas acción alguna de responsabilidad extracontractual, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , entre otras razones porque tal alegación ha sido meramente formal, pero ni se ha invocado ni se ha probado que las demandadas hayan llevado a cabo una conducta, por acción o por omisión, que haya causado a los reclamantes un daño mediando negligencia o imprudencia por parte de las reclamadas y también por cuanto la reclamación que se realiza tiene su base en la existencia de distintos contratos de compraventa, por lo que la reclamación sólo puede ser resuelta desde el ámbito del incumplimiento contractual o desde la perspectiva de la responsabilidad en la que pueden incurren los promotores inmobiliarios en el proceso constructivo o de edificación.

En el primer caso, y atendiendo a la fecha de los contratos aportados a las actuaciones, que van desde el 17 de diciembre de 2.002 (documento nº 15 de la demanda) al 14 de noviembre de 2.003 (documento nº 17 de la demanda), es evidente que el plazo general de prescripción de quince años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil , no había transcurrido a la fecha en la que se presentó la demanda, el 23 de octubre de 2.006; y ello sin tener en cuenta que la fecha de entrega de las viviendas y, por tanto, el día inicial del cómputo para la prescripción, no debe contarse sino desde la fecha de entrega efectiva de las viviendas, estando prevista la finalización de las obras, según los contratos, entre los meses de septiembre a noviembre de 2.004 (estipulación quinta del Pliego de Cláusulas Generales) y habiendo reconocido el codemandante D. Martin que la vivienda le fue entregada en agosto de 2.004, así como que éste, en concreto, ha remitido a las demandadas dos comunicaciones interrumpiendo la prescripción (en fecha 28 de septiembre de 2.004 y 8 de abril de 2.005, aportadas como documentos números 21 y 24 de la demanda) y consta otra efectuada en nombre del Sr. Martin y del resto de demandantes de fecha 6 de julio de 2.005).

Para el caso de considerar que la responsabilidad que debe serle exigida a las reclamadas está amparada en la responsabilidad derivada del proceso de edificación y como bien señalan las recurrentes, es evidente que al supuesto que se nos presenta no le es de aplicación el artículo 1.591 del Código Civil , sino la Ley de Ordenación de la Edificación; señala la Disposición Transitoria Primera de este texto legal "Lo dispuesto en esta Ley ...será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", entrada de vigor que debe situarse en fecha 6 de mayo de 2.000, esto es, a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, según la Disposición Final Cuarta . Efectivamente, no consta en autos la fecha en la que la que se produjo la solicitud de la licencia de obra, pero, sin duda alguna, debió ser con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley, ya que la licencia de obras consta concedida en fecha 26 de febrero de 2.001 (folio 76).

Teniendo en cuenta que la reclamación que se efectúa tendría su encaje legal en el apartado b) del artículo 17-1 de la Ley ya citada, por tratarse de un defecto "en las instalaciones que ocasionen incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3 ", el plazo para reclamar sería el de dos años (artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación) a contar desde que se produjeran dichos daños, daños que deberían ponerse de manifiesto dentro del plazo de tres años a contar desde la recepción de la obra (artículo 17 ); plazos que indudablemente no habían transcurrido a la fecha de la reclamación, máxime si tenemos en cuenta también las misivas antes citadas, en las que se formulaba la oportuna reclamación extrajudicial y con las que la prescripción quedó interrumpida.

Las recurrentes en el mismo apartado del escrito de interposición del recuso de apelación en el que formulan el motivo que se examina, aluden a su falta de legitimación (no invocada en su escrito de contestación) y a la correlativa necesidad de establecer un litisconsorcio pasivo necesario, llamando al proceso a la empresa de climatización que, en su día, llevó a cabo la instalación del aire acondicionado en las viviendas adquiridas por los demandantes. Pretensión que debe ser rechazada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, que en su apartado 2 establece "La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder", estableciendo el párrafo 3 in fine "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción", por lo que, en definitiva, el motivo que se examina debe ser desestimado.

CUARTO.- En el segundo de los motivos de recurso se ataca la valoración de la prueba efectuada en la instancia en cuanto al informe pericial aportado con la demanda y emitido por D. Marcos (documento nº 26) y en cuanto a los documentos y conjeturas con los que la reclamante calcula la cuantía de los daños.

En la sentencia que se apela, en el tercero de los fundamentos de derecho y para determinar si existen los defectos señalados por la actora en su demanda y, en su caso, determinar si los mismos pueden encuadrarse en el concepto de vicio ruinógeno, acude al contenido de la publicidad efectuada con la finalidad de comercializar las viviendas, al libro del edificio y al contrato, como prueba documental, y al informe pericial emitido por el Sr. Marcos , en el cual se afirma que el porcentaje de climatización de la vivienda es de un 38 %.

La Sala considera que la resolución de la cuestión sometida a debate y que ahora se reproduce en esta alzada, no puede obtener respuesta atendiendo exclusivamente a la conclusión a la que llega el perito ya citado y ello por distintas razones que serán expuestas a continuación.

Sin que sirva para descalificar a priori la labor desarrollada por D. Marcos , debe partirse de la base de que el informe por él emitido adolece de determinados defectos. El primero es que carece de sistemática alguna, al incluir en el mismo y de forma un tanto desordenada conclusiones, junto con fotocopias de impresos que se dicen oficiales, formularios, peticiones por él realizadas (como la que hace al Director General de Industrias Energía y Minas de la CAM), así como extractos de los contratos de venta y pantallazos de ordenador, lo que hace que el mismo sea un tanto confuso; el segundo es que se atreve a hacer comentarios que exceden de su cometido como perito, por ejemplo valora e interpreta el contenido del contrato de compraventa al afirmar "Por tanto según el precitado contrato la climatización debe afectar a la totalidad del edificio, y cada división registral dentro de la Propiedad Horizontal" (página 14 del informe), atribuye responsabilidades, al señalar "Del Proyecto básico y del de climatización es responsable último el Dr. Arquitecto, por lo que no es entendible que se indique por la empresa instaladora que no ha climatizado la totalidad de la vivienda cuando en el siguiente apartado del contrato se indica que la vivienda se da climatizada. Esta orden de climatizar una superficie por vivienda y cantidad de máquina a instalar el responsable último es el Dr. Arquitecto y la Constructora" (páginas 16 y 17 del informe), y tercero realiza conclusiones que no le corresponde hacer, ya que al señalar que a su entender se ha instalado menos máquina de la que, según sus conclusiones, hubiera sido necesaria, indica que se "realiza un encubierto fraude que perjudica a la parte compradora".

Otra de las consideraciones que ha de tenerse en cuenta a la hora de valorar el informe es que el mismo se refiere a una sola vivienda, pese a que, después del desistimiento de Dª Ángela , la reclamación que se efectúa se extiende a nueve viviendas del complejo urbanístico promocionado por las demandadas. El informe pericial que venimos examinando no refiere el nombre del propietario de la vivienda sobre la que recae la inspección pero no cabe duda de que se trata de la vivienda del portal 3 Atico E, propiedad de D. Martin , y ello no solo porque así se dice en la demanda (hecho cuarto) sino porque en el informe se indican algunos datos que así lo corroboran: 1) En la página 13 del informe se alude a la carta de fecha 18 de noviembre de 2.004 remitida por la instaladora a la constructora (departamento post venta), la cual se refiere al indicado piso (documento nº 2 de la contestación) y 2) El informe está emitido sobre una vivienda de una superficie construida de 151,72 metros cuadrados y con una terraza cuya superficie es de 19 metros cuadrados, dimensiones que, a la vista de los contratos aportados con la demanda, sólo tiene la vivienda del Sr. Martin . Que el informe se refiere a un único afectado lo indica el propio perito en el escrito dirigido al Juzgado en fecha 28 de febrero de 2.008 (folio 562 ). Es cierto que el perito en el acto del juicio al ser interrogado ha manifestado la posibilidad de extrapolar las conclusiones del referido informe al resto de las viviendas cuyos propietarios demandan en la presente litis, pero no cabe duda de que admitir este extremo resulta cuanto menos arriesgado, habida cuenta que el perito no ha llevado a cabo inspección alguna en las otras ocho viviendas, las cuales, según los contratos que obran en las actuaciones, cuentan con superficies distintas (que van desde los 142,42 metros cuadrados -la del contrato aportado con el nº 18 de los documentos de la demanda- hasta los 151,85 metros cuadrados -la del contrato aportado con la demanda con el nº 13 de los citados documentos-, debiendo tenerse en cuenta que al no aportarse la primera de las hojas del contrato que se aporta con el nº 13 de los documentos se desconoce la superficie de ésta) e indudablemente tendrán distinta orientación que, sin duda, es un extremo que puede afectar a la climatización de las mismas, orientación a la que el informe pericial se refiere en la página 24 señalando que la de la vivienda inspeccionada es NE.

Debe tenerse en cuenta, además, que la pericia se emite desde la afirmación de que la climatización contratada es de toda la vivienda cuando lo cierto es que de la "Documentación anexa a los contratos en la que se describe el edificio, las medidas de seguridad y se refiere la memoria de calidades" no se puede extraer tal conclusión; en la citada documentación, en el apartado "Instalaciones" se reseña "Instalación de aire acondicionado solo frío, distribuido por conductos, prevista con máquinas individuales para cada vivienda. La/s máquina/s condensadora/s de las viviendas en planta baja, irán ubicadas en sus jardines privados" y en el Libro del edificio en el apartado "Aire acondicionado" se dice "Su vivienda dispone de aire acondicionado mediante conductos. El equipo se controla por un termostato ambiente, que generalmente está situado en el salón de su vivienda, y que permite seleccionar el funcionamiento de frío o calor (se trata de una Bomba de Calor), o la parada del equipo" (documento nº 4 de la contestación). A todo ello debe unirse que el informe llega a una conclusión que a juicio de la Sala es equivocada; en el mismo se señala, atendiendo a la carta antes citada de fecha 18 de noviembre de 2.004, que la empresa instaladora remite a la constructora, que la climatización de la vivienda (la del Sr. Martin ) alcanza un 38 %, dicho cálculo se realiza teniendo en cuenta que la empresa que ha efectuado la climatización manifiesta que ésta se ha realizado en 22,9 metros cuadrados en la planta superior y en 41,4 metros cuadrados en la planta inferior; para el cálculo del citado porcentaje el perito tiene en cuenta la superficie climatizada, según la citada misiva en relación con la suma de la superficie construida (151,71 metros cuadrados) y la superficie de la terraza (19 metros cuadrados); dicho cálculo evidentemente no puede ser aceptado, ya que, como se ha dicho, parte de una base equivocada al entender que la climatización debe alcanzar a la totalidad de la vivienda y, además, incluye en ésta la superficie total y no la útil (que en el caso de la vivienda del Sr. Martin se reduce a 114,25 metros cuadrados) más la destinada a terraza.

El informe del perito Sr. Marcos señala que, atendiendo a la base de datos de la ADAE y al programa E53 de Carrier, la carga térmica en el caso de viviendas requiere, para conseguir un nivel de cargas frigoríficas bajo, medio o alto, un número de frigorías hora por metro cuadrado de 50, 70 o 100, respectivamente, es decir en el caso que nos ocupa, en la que los metros cuadrados de superficie climatizada asciende a 64,3 (22,9 en planta superior y 41,4 en planta inferior), debería entenderse que un nivel medio de confort sería alcanzado con un nivel de frigorías de 4.501, esto es, inferior al realmente instalado, conforme a los datos proporcionados por la empresa instaladora UNICLIMA, S. A., que alcanzan un total de 4.511 frigorías (folio 422), por lo que debe entenderse que el informe pericial adolece de defectos que le hacen inhábil para acreditar los extremos en los que se fundan los reclamantes para basar su petición. Por otra parte, cabe referirse a lo manifestado por el perito en el acto del juicio al respecto del gas refrigerante R22 con el que se cargan las máquinas instaladas en la promoción inmobiliaria objeto de la litis; señala el perito que el mismo se encuentra prohibido en la actualidad por la normativa española, sin embargo, de tal afirmación no puede extraerse incumplimiento alguno de las demandadas, ya que no ha quedado acreditado que, en el momento de llevar a cabo la ejecución de la obra, el citado elemento estuviera prohibido; debe tenerse en cuenta que el informe pericial está emitido en fecha 5 de septiembre de 2.005 y en él se refiere que la retirada del citado refrigerante está anunciada para el año 2.007.

Para finalizar el examen del presente motivo debe señalarse que resulta curioso, además, que el informe pericial no valore el importe necesario para subsanar las deficiencias que, al entender del perito, tiene la vivienda inspeccionada en relación con el aire acondicionado; la reclamación que se realiza por los demandantes tiene su base en un presupuesto emitido por Hipercor para la instalación de un equipo de aire acondicionado para la vivienda del Sr. Martin (documento nº 22 de la demanda) pero no para la subsanación de defecto alguno, a cuyo importe se incorpora la diferencia entre el IPC desde febrero de 2.005 (fecha del presupuesto) hasta agosto de 2.006 y, además, sin base ni justificación alguna se reclama y se concede en la instancia una partida, por el concepto de ayudas en albañilería, que asciende al 50 % del importe que se solicita para la instalación de los nuevos aires acondicionados, por todo ello debe acogerse el motivo que se examina y sin necesidad de examinar el tercero de los motivos esgrimidos, procede la estimación del recurso y, por tanto, la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Estimado el recurso de apelación y, desestimada, en consecuencia, la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas causadas en la primera instancia se imponen a los demandantes, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso formulado por las entidades OBRAS Y ESTRUCTURAS, S. A. y EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS, S. A. contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2.008 dictada en los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1.385/06 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de los de Madrid, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar, desestimando la demanda promovida en nombre y representación de D. Martin , D. Vidal y Dª Verónica , D. Alfredo , D. Eliseo y Dª Eloisa , D. Leandro , D. Sergio , D. Ángel Jesús , D. Constantino y Dª Ramona , D. Isidro y Dª Berta debemos absolver y absolvemos de la misma a las demandadas OBRAS Y ESTRUCTURAS, S. A. y EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS, S. A., con imposición a los demandantes de las costas de la instancia, y sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a