Sentencia Civil Nº 99/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 33/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 99/12.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA ISABEL BUENO TRENADO.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

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Rollo: Recurso civil núm. 33/2.012.

Procedimiento de origen: Divorcio contencioso núm. 719/2.010.

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Almendralejo.

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En Mérida, a ocho de marzo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el procedimiento sobre divorcio contencioso núm. 719/2.010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Almendralejo, siendo demandante Dña. Sandra , representada por la procuradora Dña. María Yolanda Mena Núñez y defendida por la letrada Dña. Carolina Suárez-Bárcena Mora, y demandado, D. Florencio , representado por el procurador D. Víctor Manuel Elías Pérez y defendido por el letrado D. Antonio José Hermoso Ortiz.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 25 de marzo de 2.011, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Almendralejo .

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Sandra , que fue admitido, dándose traslado a las restantes partes para su oposición o impugnación, y verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

SEGUNDO.- Con esa premisa legal, la parte recurrente articula una serie de alegatos para mostrar su desacuerdo con la sentencia de instancia, e interesa que se fije una pensión de alimentos para el hijo menor del matrimonio de los litigantes, en la cantidad de 250 euros mensuales.

Dichas alegaciones no logran su propósito -la revocación de la sentencia-, dado que examinadas nuevamente las actuaciones por el Tribunal ad quem, se concluye de la misma manera que en la primera instancia.

La recurrente, en su demanda inicial de divorcio, reclamaba frente al Sr. Florencio un total de 250 euros, que desglosaba en dos pensiones de alimentos para los hijos, cada una en la cantidad de 75 euros, más 100 euros, como pensión compensatoria a su favor. Sin embargo, al inicio del juicio, como consta en el soporte audiovisual del mismo, cambia el reparto de aquel montante -250 euros-, e interesa que se destinen íntegramente como pensión alimenticia del hijo menor, aún dependiente económicamente de sus progenitores (desde la interposición de la demanda hasta el inicio de la vista oral, el otro hijo del matrimonio consiguió esa independencia).

Dicho lo anterior, esta Sala no comparte la supuesta vulneración de los artículos 215 y 216 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de 20 de junio de 1.994 , a que alude la apelante. Tales preceptos contemplan para la concesión del subsidio por desempleo, entre otros requisitos, tener su beneficiario responsabilidades familiares, y el Sr. Florencio cumple con esa condición, pues, está desempleado y ha de alimentar al hijo menor del matrimonio. En su mérito, percibe un subsidio de 426 euros.

Partiendo de esa coyuntura, es ahora en el ámbito de la jurisdicción civil, donde compete determinar la cantidad concreta del subsidio que debe entregarse al menor, para su alimentación. Y en esa labor, no son invocables los artículos de la Ley General de la Seguridad Social, sino el Código Civil, que es la norma reguladora del derecho de alimentos. En concreto, su artículo 146 establece que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" y, justamente, esa regla de proporcionalidad es la que ponderó el juzgador de instancia para fijar la pensión alimenticia en 75 euros mensuales.

Téngase en cuenta que detraída esa pensión del subsidio, al Sr. Florencio le restan para vivir, exclusivamente, 351 euros; suma muy inferior al salario mínimo interprofesional, que no cabe reducir más, dado que también ha de contribuir la madre al sostenimiento del menor, y porque, en caso contrario, se vulnera el principio de legalidad y la obligación de considerar el caudal o los medios -en este caso, muy exiguos- del alimentante, en la fijación de aquella pensión.

Por lo expuesto, se desestima el presente recurso.

TERCERO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

En este supuesto, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, no ha lugar a pronunciamiento sobre el depósito en esta sentencia.

CUARTO.- En relación a las costas de la apelación, al igual que ocurrió en la primera instancia, no se imponen a ninguna de las partes.

Es consolidado criterio jurisprudencial el que establece que el principio del vencimiento objetivo, sancionado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de ser mitigado cuando constituyen objeto del proceso materias propias del derecho de familia en el que han de tomarse en consideración la tensión y subjetividad que lo impregnan, siendo entonces de mejor aplicación el denominado criterio del vencimiento subjetivo -mala fe, oposición temeraria- que se encuadra con mayor rigor en el deber de indemnizar que nace del artículo 1.902 del Código Civil .

Y, precisamente, como la imposición de las costas en materia de derecho de familia no es la norma sino la excepción, deberá apreciarse temeridad o mala fe examinando cada caso de forma separada, no observándose aquéllas si no es por una evidente conducta contumaz, impidiendo o dificultando al contrario el ejercicio de su derecho, que en el conjunto de este procedimiento no se ha observado de modo temerario, por lo que no procede la imposición de las costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Almendralejo, con fecha de 25 de marzo de 2.011 , a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretaria de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.