Sentencia Civil Nº 99/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 782/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0085081

Recurso de Apelación 782/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 868/2014

APELANTE:BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:D. Moises y Dña. Carolina

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

SENTENCIA Nº 99 / 2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 868/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y asistido por el Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos, contra D. Moises y Dña. Carolina , apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA y asistidos por el Letrado D. Pablo Mayor Guzmán; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/07/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra Villa Molina , en nombre y representación de D Moises y Dª Carolina contra Banco Popular Español S.A , debo declarar y declaro la nulidad la nulidad del contrato de permuta financiera Nº NUM000 de fecha de 10/08/2007 suscrito por las partes , con la restitución por ambas partes de las prestaciones recibidas ( art. 1303 del CC ), con el interés legal correspondiente a cada una de las liquidaciones desde el momento en fueron liquidadas, hasta el día de hoy, e intereses del art 576 de la LEC , que se determinará en ejecución de sentencia ; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras rechazar la excepción de caducidad de la acción por haberse ejercitado dentro de los cuatro años posteriores a la consumación del contrato, la Sentencia de primera instancia declaró probado que la permuta financiera de tipos de interés se ofreció como un complemento a la novación del préstamo hipotecario para asegurarse que la cuota a pagar por los prestatarios durante tres, cuatro o cinco años iba a ser siempre la misma y exacta, incluyendo una cláusula de cancelación anticipada incomprensible para una persona no experta en materia financiera. Refiere la ausencia de prueba por la demandada de haber suministrado información precontractual a sus clientes, como tampoco demostró que tuviesen conocimientos y experiencia en productos financieros semejantes. Califica la cláusula sobre advertencia de los riesgos como una fórmula tipo destinada a servir de escudo ante posibles reclamaciones. Concluye que los demandantes se hicieron una representación falsa de la realidad contratada y de los riesgos que conllevaba la operación, todo lo cual condujo a sufrir un error sustancial y excusable.

Recurre la parte actora alegando:

Caducidad de la acción. Aduce que el momento inicial para el cómputo del plazo es el de la primera liquidación ocurrida el día 4 de febrero de 2009, pues fue entonces cuando los demandantes tuvieron conocimiento de la naturaleza del producto contratado, apoyando su pretensión en las Sentencias del Tribunal Supremo 769/2014 y 376/2015 .

Alega error en la valoración de la prueba porque el Sr. Moises tenía plena conciencia de la finalidad perseguida, consistente en fijar el coste máximo de financiación de su estructura financiera ante un escenario de incipientes subidas de interés variable. Razona que el contrato es claro y sencillo, además se hicieron simulaciones. El contrato aportaba suficiente información para que el demandante conociera perfectamente que en función de las variaciones del Euribor, recibiría una cantidad superior a la correspondiente por el interés variable de su préstamo, o debería hacer frente a liquidaciones negativas. Se advirtió de los riesgos en términos sencillos y claros, como también lo era, además de transparente, el clausulado sobre derechos y obligaciones.

Impugna la imposición de costas al entender que la cuestión es muy controvertida, con jurisprudencia dispar al resolver.

SEGUNDO.- Con relación al primero de los motivos de apelación, debe tenerse presente el criterio forjado por el Tribunal Supremo con relación a determinar el inicio del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error o dolo nacidas en los contratos de tracto sucesivo, resumido en la sentencia de 11 de junio de 2003 , donde se parte de diferenciar entre perfección y consumación del contrato, entendido por ésta ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', o consumados en la integridad los vínculos obligacionales que generó. Continúa recogiendo una antigua Doctrina sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad a partir de la consumación, y la interpreta diciendo: ' Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos.'. Pero recientemente, en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 , pese a tomar como referencia la Doctrina antes citada, introduce una serie de matices de relevancia cuando dice: ' La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrioentre la seguridad jurídicaque aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el viciodel consentimiento '. Para determinar cuál es ese punto de equilibrio acude al espíritu y finalidad de la norma contenida en el artículo 1.301 CC diciendo que en esa voluntad del Legislador ' se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'. Tiene en cuenta para ello que en el momento del nacimiento del precepto los contratos no tenían una especial complejidad, lo que permitía al contratante afectado por el error, empleando un mínimo de diligencia, conocer con amplitud en un momento temprano todos los aspectos de la relación contractual, situación que ha cambiado con el curso de la evolución social, y en particular con relación a los contratos bancarios y financieros, cuya complejidad es elevada. Por eso, aplicando la regla hermenéutica contenida en el artículo 3.1 CC , la interpretación sociológica, termina diciendo: ' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, y considerando que el contrato firmado entre los contendientes no tenía un plazo de vigencia especialmente largo, pues vencía a los cinco años, ni, por tanto, era de duración perpetua como los que sirvieron para establecer la doctrina del Tribunal Supremo antes transcrita, lo cual excluye la necesidad de acudir al equilibrio entre la seguridad jurídica y la protección del contratante afectado por el vicio como factor determinante de un momento inicial para el cómputo distinto del que de modo claro dispone el artículo 1.301 CC en su tercer párrafo, consideramos acertada la decisión de la Sra. Magistrado de primera instancia argumentando que ha de situarse en el momento de la consumación, es decir, cuando se cumplieron todas las prestaciones de ambas partes, lo cual no se produjo hasta la última liquidación ocurrida el día 4 de febrero de 2013, de modo que en el momento de presentarse la demanda el día 11 de junio de 2014, no habían transcurrido los cuatro años de caducidad.

TERCERO.- Para enmarcar adecuadamente la cuestión relativa al error-vicio en el contrato de permuta financiera o swap tienen que hacerse una serie de consideraciones previas. Así, se ha de partir, como refiere la Sentencia apelada, de que el contrato objeto de estudio, firmado el día 10 de agosto de 2007, es anterior a la entrada en vigor de la reforma de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 obrada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, y, por tanto, legalmente no se hacía la distinción entre cliente profesional y minorista, ni eran obligatorios los llamados test de conveniencia e idoneidad introducidos por la transposición del artículo 19, apartado 9 de la Directiva 2004/39//CE . No obstante, el artículo 79 imponía a las empresas de servicios de inversión, ya fuese ejecutando órdenes ya asesorando, un especial deber de diligencia y transparencia en la defensa de los intereses de sus clientes. Eso no supone, ni debe presumirse así, que de comprobarse algún déficit de diligencia en la actuación requerida deba necesariamente concluirse que existió error en la contratación. A efectos de valorar si existió error y, en ese caso, si era excusable y merece por ello la calificación de invalidante del contrato, se ha de tener en cuenta, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 , que el error no puede confundirse con la falta de diligencia negocial exigible en cada caso, y para ello, en palabras de la misma Doctrina ' la referida diligencia y conforme a los postulados de la buena fe ha de valorarse teniendo en cuenta las circunstancias de todo tipo concurrentes y entre ellas las propias y subjetivas de quien aduce que padeció el error'. En tal sentido no puede concebirse igual grado de diligencia en un consumidor sin conocimientos ni experiencia financiera, más allá de la común a cualquier ciudadano para administrar su patrimonio dinerario, que la exigible al Administrador de una sociedad mercantil, definida en la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 225 como ' la de un ordenado empresario'. La situación entre uno y otro tipo de clientes de la Entidad financiera es muy diferente porque la defensa del consumidor impuesta por la Ley 24/1984 (arts. 10 y 10 bis), vigente en el momento de firmarse el contrato, y la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación (art. 8 ) imponen a la Entidad financiera un comportamiento frente a su cliente marcado, además de por la buena fe, obligada en todos los negocios jurídicos, por la claridad de las cláusulas, el equilibrio de prestaciones y la proporción, pudiendo determinar la nulidad de la cláusula viciada o la ineficacia del contrato en caso de afectar a un elemento esencial. Enfocando así la cuestión, la posición del consumidor sin especiales conocimientos financieros preocupado por los aumentos de los tipos de interés que acude a la Entidad Bancaria por consejo de ésta para evitar el perjuicio que ello supone, busca asesoramiento, y, por tanto, confía en la bondad de la propuesta realizada por aquélla, sin que pueda exigírsele un mayor grado de diligencia en el conocimiento del producto más allá de cuanto le sea explicado por el ofertante, ni puede admitirse una relajación en la responsabilidad de la Entidad confiada en la firma del contrato cuando éste es de adhesión y su entendimiento no resulta fácil. Siendo eso así, el consumidor está expuesto a recibir ofertas de productos financieros poco aptos para sus objetivos y desproporcionados con la finalidad buscada, pero que comercialmente son interesantes para la Entidad financiera, que puede aprovecharse con facilidad de su posición en la formación del contrato, muy superior en medios y conocimientos a la presumible en un consumidor medio, obteniendo importantes rendimientos económicos si la evolución del mercado es favorable, y en particular cuando los intereses bajan, pues el cliente estará pagando a aquélla una cantidad de dinero por encima de la cuota variable del préstamo. Si de esa desigualdad de partida nace un negocio jurídico desequilibrado en las prestaciones asumidas por las partes, desproporcionado con la finalidad buscada y poco apto para el tipo de cliente a quien se ofrece, la normativa tutelar de los consumidores, cuyos criterios interpretativos se encuentran en el artículo 2 L 26/1984 (aplicable al caso por ser la normativa vigente en el momento de firmarse el contrato), en especial: ' b) la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos /// d) la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute ///y f) la presión jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión', permite presumir que el cliente consumidor no se hallaba en condiciones de comprender adecuadamente el alcance del negocio jurídico y, por tanto, la Entidad financiera se aprovechó de su posición dominante y de la confianza en ella depositada por aquél, y por tal motivo el error sobre las bondades del producto y las expectativas económicas proyectadas por la Entidad financiera para promocionar su contratación sería excusable. Consecuentemente, y a cargo de la Entidad contra la que se reclama, resulta esencial conocer la medida en la que al cliente, por sus específicos conocimientos técnicos, preparación y experiencia podía compensar el desequilibrio inicial hasta el punto que el error sobre las bondades del producto financiero contratado surge de un cálculo por su parte que resultó frustrado o un defectuoso entendimiento que podría haber superado empleando sus propias dotes o conocimientos, todo ello en función de la información proporcionada.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, y puesto que no se ha apreciado en la primera instancia, ni ahora se percibe en la segunda tras revisar la prueba, rasgo o dato alguno que ponga de manifiesto en los demandantes conocimientos específicos por su profesión, experiencia o medios personales de asesoramiento externo que pudieran desvirtuar la presunción antes citada y revertir hacia ellos el deber de diligencia contractual sobre la percepción del riesgo propio de la naturaleza de estos contratos en general y del firmado en particular, se ha de hacer la valoración ponderando el grado de claridad, transparencia y precisión de la información suministrada, en particular sobre los riesgos. A esos efectos puede observarse dando lectura a la primera página del contrato (f. 138), que enmarcado en un recuadro se contienen los elementos fundamentales del negocio bajo la rúbrica 'condiciones particulares', donde aparecen tres apartados: en el primero se indica cuál es el interés fijo y cuál el variable, destacando en letra negrita que aquél es de 4,851%, mientras el variable de referencia es el Euribor a 12 meses. El segundo indica que la periodicidad de las liquidaciones es anual. Y el tercero se destina a informar al cliente sobre el funcionamiento del producto financiero y sus riesgos diciendo:

' Información al cliente sobre la negociación con derivados. Se informa al Cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del Cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de las operaciones IRS objeto del presente contrato, se especifica que el riesgo consiste en que en conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés Variable durante la vigencia de la operación, el CLIENTE puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del Tipo de Interés Variable sobre el Importe Nocional. Asimismo, en los supuestos de cancelación anticipada, el CLIENTE pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta financiera.'

La cláusula transcrita informa con claridad sobre cómo es el funcionamiento del producto, lo cual resulta fácil de comprender porque el tipo de swap concertado es el más simple posible entre toda la variedad de ellos que existe en el mercado, algunos de gran complejidad. De esa manera, los demandantes sabían desde el principio que iban a pagar una cuota fija producto del intercambio de tipos de interés con independencia de las oscilaciones del variable, de modo que ganaban o perdían en función de si el interés fijo era inferior o superior al de referencia convenido en el contrato de préstamo. Ahora bien, no ocurre lo mismo con la cancelación anticipada, pues no se advierte de riesgo alguno en cuanto a ésta, incluso la explicación resulta parcial si se tiene en cuenta que en la cláusula cuarta se añade la repercusión al cliente del ' importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS'. Con esas fórmulas no resulta posible saber con antelación cuál puede ser el coste de la cancelación anticipada, dejando el cálculo a una determinación futura sobre variables imprevisibles para los adquirentes del swap, y le impide conocer en el momento de contratar si puede o no interesarles, pues uno de los factores que más pueden influir en una operación de alto contenido aleatorio es la posibilidad de desvinculares de ella en caso de resultar perjudicial, especialmente si, siendo el Banco el encargado de evaluar la previsible evolución del interés de referencia en cuanto es un componente fundamental del diseño del derivado financiero, y explicar a su cliente la medida en que el producto vendido puede serle útil en función de esas previsiones, no facilita medios para que el comprador pueda hacerse una idea cabal sobre esa opción, en particular cuando su coste puede llegar a ser tan elevado que no compense la cancelación y en la práctica sea inoperante, impidiendo en pura lógica el uso de la opción y dejar así que se consume el contrato en la fecha prevista de vencimiento. A esos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2015 , que declaró nulo el negocio jurídico por el tipo de información dada sobre la cancelación anticipada en el contrato dice: ' Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente. Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.' De acuerdo con lo expuesto, la ausencia de una adecuada explicación sobre el riesgo relativo a la cláusula de cancelación tuvo necesaria influencia en la prestación del consentimiento en cuanto no resultaba posible a los demandantes, de acuerdo con sus propias capacidades, experiencia y preparación, ponderar adecuadamente un factor básico para la firma del contrato, es más, ni siquiera obtenían conciencia de su importancia. Hubo, pues, error invencible y excusable, al igual que esencial, cualidad ésta que resulta posible aplicar a la cláusula de cancelación anticipada, como ya se dice en la Sentencia del Alto Tribunal antes referenciada.

Todo lo expuesto nos lleva a confirmar la Sentencia en lo relativo al segundo motivo de apelación, aunque matizando y ampliando sus consideraciones.

CUARTO.- Con relación al último de los motivos de apelación, ciertamente la cuestión sujeta a debate es muy discutida, especialmente cuando afecta a la cláusula de cancelación anticipada, sobre la que existen Sentencias de la Audiencias Provinciales en sentidos muy diferentes. Por lo expuesto, procede en este punto, acudiendo a lo dispuesto en el artículo 394 LEC , no hacer imposición de las costas de primera instancia.

QUINTO.- A la vista de la estimación parcial del recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., planteado contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid,

REVOCAMOSel pronunciamiento sobre costas.

No hacemos imposición de las costas de primera instancia.

CONFIRMAMOSel resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se imponen las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0782-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.