Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 43/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00099/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0003958
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361 /2017
Recurrente: DIRECCION000 C.B.
Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO
Abogado: EMILIO JOSE CEÑAL FERNANDEZ
Recurrido: C.P. C/ DIRECCION001 Nº NUM000 DE GIJON
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: FERNANDO ALVAREZ GARCIA
SENTENCIA N.º 99/2018
Ilmos. Sres. Magistrados.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a uno de marzo de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2018, en los que
aparece como parte apelante, DIRECCION000 C.B., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistida por el Abogado D. EMILIO JOSE CEÑAL FERNANDEZ, y
como parte apelada, C.P. C/ DIRECCION001 Nº NUM000 DE GIJON, representada por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistida por el Abogado D. FERNANDO ALVAREZ
GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la representación de DIRECCION000 , C.B. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION001 , NUMERO NUM000 , DE GIJON, absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas frente a ella al demandar, con imposición de costas a la parte demandante .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DIRECCION000 , C.B. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 28 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda formulada por la representación de DIRECCION000 , CB contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 n.º NUM000 de Gijón, en la que, con fundamento en los arts. 1.902 del Código Civil y el art. 10 n.º 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , pretendía la condena de dicha demandada a realizar las obras de reparación que fueran necesarias a fin de eliminar la causa que genera los daños en el local propiedad de la actora como consecuencia de la continua filtración de aguas; mientras que en la demanda se sostenía que tales filtraciones eran debidas a un incorrecto diseño y ejecución del alféizar de la ventana de las dependencias del primer piso, en la sentencia se consideró que las mismas venían generadas fundamentalmente por la deficiencia constructiva de la junta entre los aplacados de fachada del restaurante-pizzería 'Vesuvio' y la planta superior, y concluyó, con arreglo a las previsiones estatutarias, que su reparación no era obligación de la Comunidad demandada.

SEGUNDO.- En el recurso, en primer lugar, se alega la existencia de una errónea valoración de la prueba que llevaría a concluir que la causa de las filtraciones no era la señalada en la demanda. Considera que debe darse prevalencia a las conclusiones contenidas en el dictamen elaborado por el Sr. Augusto , designado judicialmente perito en el proceso contencioso-administrativo que, por estos mismos hechos, se siguió por la actora contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias, cuyas oficinas ocuparían la primera planta de edificio; se argumenta que la junta entre aplacados ya existía cuando dicho perito examinó el inmueble para elaborar su dictamen, concluyendo sin embargo que la causa de las filtraciones era un incorrecto diseño y ejecución del alféizar de la ventana de las dependencias del primer piso.

Siendo ello cierto, no obstante, la Sala llega a la misma conclusión que se alcanzó en la instancia.

Se olvida que tras dicho proceso y dictamen, la propia Comunidad demandada realizó obras de reforma en el alféizar; ciertamente el perito de designación judicial de este proceso, Sr. Felipe , consideró que tales reparaciones tenían una deficiencia técnica porque la nueva albardilla de granito debería haberse recibido bajo el vierte-aguas de aluminio y no por encima de este, pero descartó que ello pudiera ser la causa de las filtraciones en el establecimiento de la actora porque ello provocaría humedades en el interior de las oficinas de la Consejería, cosa que no sucedería, a diferencia de lo que acontecía antes de la reparación. Por ello, con independencia de que aquella hubiese sido la causa que se consideró por el Sr. Augusto con ocasión del proceso contencioso-administrativo en su día seguido, las actuaciones posteriores de la propia Comunidad al realizar gran parte de las labores que aconsejó el perito, permiten concluir que no era esa la causa de las filtraciones o, al menos, no lo era exclusivamente.

Por el contrario, el perito apreció un desfase entre el aplacado de la fachada del establecimiento de la actora y de piso superior, en una longitud de 1,6 metros, de 1,5 cm. en su extremo sur, de 2 cm., en el norte, el cual disminuye a medida que nos acercamos al centro de la misma; siendo la junta frontal entre ambos aplacados de una anchura diversa que llega a los 4 cm. en su extremo norte, todos los peritos advierten que se trata de una fachada muy expuesta a las inclemencias meteorológicas, y el Sr. Felipe advierte que aquel es un elemento que permite la penetración de agua, especialmente al no estar impermeabilizado, lo que confirmaría la circunstancia de que las humedades en el interior del local coincidirían con los puntos de la junta que están más expuestos a la acción de la lluvia y el viento, por lo que, con independencia de que no descarte otras posibles causas, y de hecho aconseja un repaso del sellado de las juntas del aplacado de la fachada del local de la actora, la conclusión a la que llega aparece como muy fundada.

TERCERO.- Dado el origen de las filtraciones, las deficiencias de la junte entre los aplacados de las fachadas correspondientes a locales sitos en el planta baja y en la planta entresuelo, sin descartar otras posibles concausas, como el mal comportamiento de las juntas de los aplacados, perforación del mismo, o condensaciones en relación con la técnica constructiva de los ventanales existentes en el local de la actora, se consideró que ninguna responsabilidad merced a las previsiones estatutarias cabía apreciar en la demanda, conclusión que también se combate en esta alzada, Efectivamente en escritura de obra nueva y división horizontal, se establece que 'ninguno de los propietarios del sotanillo, planta baja con altillo anejo y planta entresuelo, participarán en los gastos de conservación, reparación y adorno de las fachadas, salvo cada uno las de su propio local, que serán de su incumbencia exclusiva, pudiendo reformarlas y revestirlas, sin otros límites que los que impongan la unidad de estilo y la seguridad del edificio, así como fijar en ellas rótulos, anuncios y cualquier forma de publicidad visual'. Y con base a ello, y la causa de las filtraciones, se concluye que los responsables de tales aplacados serían los titulares de la planta baja y entresuelo, por lo que la responsable del defecto constructivo sería la propia demandante, máxime cuando, tal como señaló el Sr. Felipe el aplacado de la 'pizzería' es posterior, sin que requerida la actora para aportar documentos relativos a las obras llevadas a cabo en la fachada del local, los mismos se hubiesen exhibido, limitándose a manifestar la imposibilidad de hacerlo al carecer de los mismos, lo que se valora en su perjuicio.

La Sala asume plenamente tales razonamientos. En el recurso se invoca la teoría de los actos propios pues, según la apelante, los propios actos de la Comunidad apelada al realizar las mentadas obras de reparación en el alféizar de las ventanas de la planta entresuelo, permitirían concluir que esta asumiría su responsabilidad, cosa que no puede compartirse porque la previsión estatutaria viene referida a la fachada propiamente, incluido su revestimiento, pero no comprende otros elementos comunes, como las ventanas o sus alféizares, por lo que difícilmente de su reparación, que no es más que cumplimiento de la obligación que le impone el art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , puede colegirse que también estaría obligada a hacer lo propio con la fachada del local, cuando el título constitutivo dispensa de esta obligación a la Comunidad y la traslada a los propietarios de los locales en planta baja y entresuelo.

CUARTO.- Finalmente se cuestiona la decisión en la instancia sobre las costas causadas en la misma, argumentando que la cuestión discutida era compleja, a la hora de determinar el origen de las filtraciones, estando fundada la pretensión de la actora en el propio informe pericial elaborado a propósito del anterior proceso seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en cuya sentencia se consideró que su origen se encontraría en un elemento común, alegando la inexistencia de mala fe por parte de la actora.

Como esta Sala ha señalado en sus sentencias de 19 de septiembre de 2014 , 28 de octubre y 3 de diciembre de 2015 , recogiendo el parecer de la Sección Sexta de esta Audiencia en sentencias 3 de septiembre y 1 de diciembre de 2008 'el criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón.

Es cierto que, con carácter de excepción, que por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394 1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que 'el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', no se proceda a tal imposición. Ahora bien no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que estas han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria' En definitiva, y en el particular supuesto relativo a las dudas de hecho, siguiendo el criterio sentado por la Sección 5ª de esta Audiencia en su sentencia de 25 de junio de 2012 habrá que entender que concurren en 'aquellos casos en los que el desarrollo de la correspondiente actividad probatoria admite diversas interpretaciones siendo, por tanto, lógicas y razonables las posturas o posiciones mantenidas por las partes'.

En el supuesto de autos, tales dudas de hecho no se aprecian, con la consiguiente desestimación del motivo. Siendo cierto que en el anterior proceso contencioso- administrativo, por razón del dictamen en su seno emitido, se concluyó que la responsabilidad sería de la Comunidad al tener su origen en el mentado alféizar, y por ello en un elemento común, se olvida que la misma realizó labores de reparación en el mismo, cosa que la actora no pudo desconocer, y siendo así, y si pese a ello continuaban las filtraciones, lo razonable era considerar que aquella no era, al menos, la única causa de las mismas, sino que existían otras, por lo que pudo y debió previamente a promover la demanda encargar un nuevo estudio técnico para determinar su origen, en vez de formular una demanda invocando la responsabilidad de la demandada fundada en un dictamen cuyas conclusiones por el propio curso de los hechos posteriores a su emisión resultaban seriamente cuestionables.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina que se impongan al apelante las costas causadas por razón del mismo de conformidad con lo establecido en el art. 398 n.º 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales D. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, en no mbre y representación de DIRECCION000 , C.B., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm.

361/2017, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.