Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 324/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

(con sede en Vigo)

SENTENCIA: 00099/2018

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CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono: 886218403, Fax: 886218405

Equipo/usuario: NS

Modelo: N04390

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0301713

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000324 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre SOC.MERCANTILES Y COOPERATIVAS

DEMANDANTE D/ña. Amador

Procurador/a Sr/a. BERNARDO ALFAYA GONZALEZ

Abogado/a Sr/a. ARXIMIRO SOLIÑO FUENTES

DEMANDADO D/ña. Arcadio

Procurador/a Sr/a. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado/a Sr/a.

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

ORDINARIO 324/17

SENTENCIA

En Vigo, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Sergio Burguillo Pozo, Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, los autos de juicio ordinario registrados con el número de 324/17 iniciados a instancias de don Amador , representado por el procurador Sr. Alfaya González y asistido por letrado, contra don Arcadio , representado por la procuradora Sra. Álvarez Vázquez y asistido por letrado.

Antecedentes

PRIMERO- Por el Procurador Sr. Alfaya González en la representación acreditada del demandante se interpuso, con fecha trece de octubre de dos mil diecisiete, demanda de juicio ordinario en la que se viene a suplicar se dicte sentencia por la que se declare:

- Que el administrador ha violado los deberes de diligencia y ha actuado deslealmente para con los intereses sociales.

- Ha actuado conscientemente y en perjuicio de la sociedad en conflicto de intereses entre los suyos y/o personas a él vinculadas y los de la sociedad, en relación cuanto menos a la venta del piso NUM000 y garaje y trastero del edificio nº de la CALLE000 , efectuada a su hijo y nuera.

- Ha causado daño a la sociedad.

- Ha infringido el deber de información de mi mandante.

- Que es nula la junta general de fecha 26 de julio de 2017 y los acuerdos adoptados en la misma.

Todo ello con fundamento en los hechos que pasamos a exponer: que en el año 2002 los litigantes constituyeron la sociedad 'PROMOCIONES HERMANOS LORENZO COSTAS S.L.', con un capital de 6.000 euros, contribuyendo cada uno de ellos con 3.000 euros, que don Arcadio fue nombrado administrador único. La mercantil llevó a cabo dos promociones inmobiliarias, ambas en CALLE000 . Que ante la falta de reparto de beneficios y la negativa a mostrar las cuentas se inició una denuncia penal que finalmente fue archivada. Que se celebra Junta extraordinaria en la que se solicita la destitución del administrador. Que la mercantil no tiene depositadas la cuentas en el registro desde 2010 a 2015. Que el administrador vendió pisos escriturando a precios inferiores, quedándose con la diferencia. Que la junta general de fecha 26 de julio de 2017 debe ser nula por cuanto se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 183 LSC, pues no se ha entregado la documentación contable solicitada.

SEGUNDO- Por decreto de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete se admitió a trámite la demanda interpuesta y se emplazó al demandado para comparecer y contestar, lo que verificó el mismo en tiempo y forma con la representación y defensa arriba reseñadas, solicitando su desestimación con imposición de costas a la actora y alegando lo siguiente: que no se han repartido beneficios porque tal y como consta en la contabilidad de la empresa porque existen sentencias firmes de reparaciones por daños en viviendas, y por otro lado no se materializan ventas.

TERCERO- Se convocó a las partes al acto de la audiencia previa, que tuvo lugar en fecha trece de junio de dos mil dieciocho. Se convocó a las partes al acto de juicio, celebrándose el veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho, habiéndose practicado la totalidad de la prueba propuesta y admitida, quedando los autos pendientes de resolución.

CUARTO- En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dada la pendencia de asuntos de preferente tramitación.

Fundamentos

PRIMERO- En primer lugar por la demandante se solicita el cese del administrador por haber violado los deberes de diligencia y ha actuado deslealmente para con los intereses sociales, que ha causado daño a la sociedad, y ha infringido el deber de información del demandado.

Respecto al cese del administrador, ésta medida se recogía en el artículo 230 LSC en su redacción anterior a la ley 31/2014que modifica aquella. En la redacción vigente no se reconoce una posibilidad de cese judicial en cuanto a la prohibición de competencia.

Diversos artículos vigentes de la LSC se refieren al cese de los administradores. El artículo 223.1 LSC 'Los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día. 2. En la sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo de separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Por su parte el artículo 224 LSC recoge supuestos especiales de cese de administrador '1. Los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal. 2. Los administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general'. Y estos se refieren a cese de administrador en Junta, no en sede judicial a través de resolución del tribunal.

Otros artículos se refieren a cual deba ser la diligencia de los administradores en el desempeño de sus funciones, 225.1. LSC 'Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. 2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. 3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones'.

226.1. LSC 'En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230'. 227.1.LSC 'Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. 2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador'.

La parte demandante se refiere a una serie de actuaciones que serían contrarias a los intereses societarios. A través del documento nº 8 aportado con la demanda se exponen unas ventas de viviendas y trasteros por los precios que se denominan reales que obran al folio adjunto, escriturando a precios muy inferiores. Estas manifestaciones se apoyan en un documento unilateral que a juicio del tribunal no se han visto respaldadas por las declaraciones de los testigos don Genaro , don Geronimo , don Gonzalo , ni doña Guadalupe (ex nuera del demandado). Ninguno de estos intervinientes se refiere a dinero en 'b'. Los autos del juzgado de instrucción y de la AP son también indicadores de la no acreditación de tales manifestaciones, el auto de la sección 5ª AP de Pontevedra da por cierto que el ahora demandante, al contrario de lo que manifiesta en la denuncia inicial, reconoce que los 111.000 euros aportados por su hermano provenían de la venta de un ático y no de la operativa mencionada de dinero negro que él mismo aportaba a la sociedad para obtener un derecho de crédito. En definitiva ninguno de los dos autos aportados del ámbito penal puede dar por cierto que el demandado en el presente procedimiento aportara a la sociedad dinero que debía ser en origen de la propia sociedad. Por ello no se justifica el incumplimiento de tales deberes de diligencia exigibles al demandado.

Respecto al perjuicio a la sociedad y el conflicto de intereses entre los suyos y/o personas a él vinculadas y los de la sociedad, en relación a la venta del piso NUM000 y garaje y trastero del edificio nº de la CALLE000 , efectuada a su hijo y nuera, la parte demandante lo vincula al cese de éste como administrador, sin embargo entendemos que la existencia de un perjuicio patrimonial deberá dar lugar, en su caso, al ejercicio de acción social de responsabilidad (artículo 236 LSC) que el demandante no ejercita, si entiende que se le ha producido un perjuicio económico.

SEGUNDO- Se solicita igualmente la nulidad la junta general de fecha 26 de julio de 2017 y los acuerdos adoptados en la misma, por haberse violado el derecho de información del demandante. Los hechos que se exponen son los siguientes: que el 27 de abril de 2017 se remite burofax al demandado solicitando historial de movimientos de todas las cuentas de la mercantil sin que se respondiera tal burofax (documento nº 13 de la demanda). El martes 27 de junio de 2017 se recibe la convocatoria de celebración de junta general ordinaria para el día 17 de julio de 2017 (documento nº 14 de la demanda). Que ante esta citación el día 6 de julio de 2017 se remite burofax solicitando toda la información necesaria para la celebración de la junta (documento nº 15 de la demanda), siendo negativo el resultado de tal solicitud. Que el día señalado se persona el demandante y no se celebra tal junta, comunicando un cambio de fecha el demandado (documento nº 17 de la demanda). La junta se celebra finalmente el día 26 de julio de 2017, sin que previamente se hubiera entregado documento alguno de aquellos que se habían solicitado. Todos estos hechos se tienen por ciertos a través de la documental aportada, hechos que ni siquiera han sido rebatidos en la contestación a la demanda.

Dispone el art. 196 LSC: '1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. 2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. 3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.' Por su parte, el Art. 272 LSC regula el derecho de información documental cuando se trata de la aprobación de las cuentas anuales. '1. Las cuentas anuales se aprobarán por la junta general. 2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho. 3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo (desde la aprobación de la junta hasta el mismo momento de la misma) , el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el 5% del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad'.

Nos encontramos ante una sociedad limitada, de carácter familiar en que dos hermanos son los socios de la misma. Tal carácter debe reforzar las garantías y derechos de los mismos en cuanto al acceso a la información necesaria sobre la sociedad. Así lo tiene establecido entre otras la sentencia de la AP de Pontevedra, sección 1ª, de fecha 5 de febrero de 2015 , en la que se refuerza tal derecho de la socia ex cónyuge del administrador, por tal condición, en la sociedad limitada JUGOVE S.L.

Se da por probado que el administrador demandado ha violado el derecho de información del socio, lo que de hecho le ha privado de comparecer a la junta con las mínimas garantías para poder ejercer sus derechos ante el desconocimiento y falta de información, y por ello declaro la nulidad de la junta general de fecha 26 de julio de 2017 y los acuerdos adoptados en la misma.

TERCERO- En cuanto a las costas, en aplicación del artículo 394 lec , habiéndose producido una estimación parcial no procede condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las ocasionadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alfaya González en la representación acreditada, respecto a la solicitud de cese del administrador por haber violado los deberes de diligencia y ha actuado deslealmente para con los intereses sociales o actuado conscientemente y en perjuicio de la sociedad en conflicto de intereses entre los suyos y/o personas a él vinculadas y los de la sociedad, causando daño a la sociedad, por los argumentos expuestos.

Que debo estimar y estimo la solicitud de nulidad de la junta general de fecha 26 de julio de 2017, y en consecuencia declaro la nulidad de la junta general de fecha 26 de julio de 2017 y los acuerdos adoptados en la misma.

No se realiza condena en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y ante la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra en el plazo de 20 días desde su notificación, previo depósito de la cantidad de 50 euros en la forma que conste en la notificación- DA 15ª LOPJ -.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos lo pronuncio, mando y firmo

Sergio Burguillo Pozo,

Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.

PUBLICACIÓN- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la letrada de la administración de justicia, doy fe.