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22/10/2020
Sentencia CIVIL Nº 99/2020, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 85/2019 de 16 de Junio de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Junio de 2020
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: DE LAS HERAS GARCIA, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 99/2020
Núm. Cendoj: 30030470012020100094
Núm. Ecli: ES:JMMU:2020:2051
Núm. Roj: SJM MU 2051:2020
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: BFG
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000085 /2019
DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Teodulfo, FEMN LOGISTICS TRANSPORT, S.L.
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO, FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO
Abogado/a Sr/a. , ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ
En Murcia a 16 de junio de 2020.
Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 85/2019.
Antecedentes
Fundamentos
El administrador de la concursada en su escrito de oposición a la calificación manifiesta su sorpresa por la pretensión de culpabilidad del concurso deducida por la administración concursal cuando afirma que los acreedores no han efectuado alegaciones al respecto, lo que trae a colación la posición de los acreedores personados en la sección de calificación.
Al respecto tradicionalmente se ha discutido si son parte, y en consecuencia pueden efectuar propuesta autónoma de calificación, y se han mantenido dos tesis diametralmente opuestas.
La tesis minoritaria consideraba que era posible. Así, la sentencia Sección 8ª AP Alicante 20 diciembre 2012, con citas de las sentencias del tribunal Constitucional de fecha 13 /02 /12 (recurso de amparo 3313/07) y del TS de fecha 13/12/12, que reconoció que, incluso con la redacción originaria del art. 168.1 LC, el acreedor personado en la sección de calificación está legitimado para recurrir la sentencia del Juzgado si tiene un legítimo interés en la cuestión.
Pero la tesis mayoritaria mantenía que ello no era posible. En este sentido cabe citar las sentencias de AP Castellón 18/06/2010, de AP Pontevedra 23/12/10, de la AP La Coruña 03/06/2010, y la SAP Valladolid de 10 de junio de 2013, entre otras. Esta última sentencia afirma que '
Pero la cuestión fue zanjada por la Sentencia del Pleno del TS 03/02/2015, que mantiene que los terceros no pueden sostener pretensiones distintas a las que figuran en el informe de la administración concursal y en el dictamen del ministerio público.
De forma que los hechos e imputaciones que pudieran realizar terceros acreedores en esta fase de calificación no tendrían relevancia en tanto que no hayan sido introducidos igualmente por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, que son los únicos actores de la pieza de calificación.
Igualmente, el administrador de la concursada alega con carácter previo la preclusión del informe de calificación de la administración concursal por haberse presentado fuera de los plazos establecidos por los artículos 168.1 y 169.1 de la LC.
Hay que recordar que la notificación del auto de apertura de la fase de liquidación no permite conocer a la administración concursal cuando tiene lugar la última publicación de dicha resolución, que es el '
Efectivamente, según artículo 169 de la LC la presentación del informe de calificación debe hacerse dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo de personación de los interesados, siendo este, según el artículo 165 de la LC, el plazo de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiese dado de auto que acuerda la apertura de la sección sexta, que tuvo por providencia de fecha 29 de marzo de 2011. Y es transcurrido este es cuando por parte del Juzgado debe notificarse a la administración concursal el inicio de los 15 días a que se refiere el art. 169, sin que este plazo quincenal empiece a correr de forma automática.
Dice al respecto la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 541/12) en sentencia de fecha de1 de abril de 2014(Ponente: Rafael Sarazá Jimena), entre otras:
En el caso de autos, no se presentó el informe dentro de los 15 días. Ahora bien, en relación al efecto preclusivo para poder emitir el informe, estimo, como lo he hecho desde que tuve la oportunidad de pronunciarme por primera vez al efecto en el año 2010, que el mismo debe ser descartado habida cuenta de que la Ley Concursal no liga consecuencia procesal alguna a la extemporaneidad del informe de calificación (a diferencia del art. 75 de la LC), y la expiración del plazo no exime de la obligación de presentarlo, o su responsabilidad. Por otra parte, aceptar esta tesis conduciría al archivo de la sección de calificación, pues no habría tampoco plazo para la emisión del dictamen por el Ministerio Fiscal, de la misma manera que no se prevé la posibilidad de no presentar el informe de calificación por la administración concursal, lo que se si admite en el caso del Ministerio Fiscal.
El letrado de los demandados ha solicitado que se tenga por desistido al Ministerio Fiscal respecto a la pretensión de declaración de culpabilidad y de persona afectada mantenida en su dictamen al no haber comparecido al acto de la vista, y si bien es cierta esa inasistencia al acto, no puede tenerse por desistido por aplicación del art. 442 LEC, por atendiendo al carácter público de la sección.
En este sentido la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 30 de abril de 2010 (en razonamiento, reiterado luego, entre otras, por la sentencia de 15 de noviembre de 2014) dice:
'
La administración concursal de la mercantil FEMN LOGISTICS & TRANSPORTS. S.L., en su informe de calificación solicita que se declare el concurso de la mercantil como culpable y para ello fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las siguientes causas, que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen:
1º.- En la presunción
2º.- En la presunción iuris tantum de culpabilidad del artículo 165.1. 1º: incumplimiento del deber de solicitar del concurso.
Además, en el escrito de subsanación del informe la administración concursal invoca los artículos 164.2. 6º y 165.1. 3º, si bien debe ser fruto de un error dado que no desarrolla nada al respecto, y además esa reseña viene precedida indicado que 'de
Frente a la calificación del concurso como culpable la concursada y su administrador único se opusieron a cada una de las causas invocadas de contrario en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos.
Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance del art. 164.2 LC, que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «
Del informe de calificación de la administración concursal, de las tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar concurso culpable en el art 164.2.1 LC, se infiere que se refiere a la irregularidad contable, fundada en los incumplimientos materiales o de fondo de la normativa contable.
La administración concursal hace descansar los incumplimientos en que '
La concursada, en su defensa (a la que se adhiere su administrador único cuya declaración como persona afectada se pretende) mantiene que no hay una actuación dolosa en la diferencia que refiere la administración concursal, pese a, como se ha dicho al inicio del presente fundamento, la conducta es independiente a la conducta dolosa o culposa de su autor.
Dicho lo anterior, y en relación a la primera de las causas esgrimidas por los actores para fundamentar su pretensión de culpabilidad del concurso hay que recordar que viene a colación lo dispuesto en la STS 583/2017 de 27 de octubre de 2017 en relación a la aplicación de las reglas de la carga de la prueba al respecto, al señalar los siguiente:
Por los demandados se anunció la presentación de una prueba pericial que finalmente no se ha llevado a efecto, por lo que difícilmente puede decirse que se haya acreditado por la sociedad que las operaciones reflejadas en su contabilidad se correspondan con la realidad.
Por tanto, debe de concluirse que concurre el supuesto del art 164.2.1 LC.
Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal básicamente aduciendo que la insolvencia de la concursada data del ejercicio económico 2016, en el que el Patrimonio Neto era negativo en la cantidad de 103.591 ,34€, y unas pérdidas contables de 107.504,31€.
Según el artículo 165 de la Ley Concursal (en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, - que entró en vigor el 27 de mayo-) se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De forma que ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, como en la redacción anterior.
Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC (al reseñar que '
Los demandados reprochan a la AC que no fije el día inicial del estado de insolvencia, considerando que resulta imprescindible cuando lo cierto es que, como dice la STS de 3 de julio de 2014
Y ante una situación de insolvencia el deudor tiene la obligación de solicitar el concurso, lo que deberá verificar, por imperativo legal ( artículo 2 de la LC) '
En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC
El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.
Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.
Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.
Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA): '
De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participan el administrador único de la mercantil en concurso Dº. Teodulfo.
Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('
La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 '
La administración concursal en su informe solicita la imposición de inhabilitación en su mínimo periodo, esto es, dos años, y el Ministerio Fiscal en su dictamen, solicita que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período de cinco años, pero sin analizar en este apartado la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2. 2º para graduar su extensión.
En el caso, y respecto a la gravedad, debe recordarse que la causa que motiva la declaración de culpabilidad del concurso son incumplimientos contables y el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, y que la cantidad de la que debe responder el administrador de la mercantil en concurso es de la totalidad de la cobertura del déficit como se verá.
De tales datos se estima ponderado condenar a Dº. Teodulfo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de CUATRO años.
Otros efectos respecto a las personas afectadas son la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso, que debe imponerse de forma automática. No ocurre lo mismo con respecto a la condena a la reintegración a la masa lo que pudieran haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor y la condena a la indemnización de daños y perjuicios, y ello por cuanto dada su naturaleza resarcitoria, deben estar debidamente justificados tanto los daños y perjuicios como su relación causal, debiendo también precisarse que bienes o/y derechos han salido injustificadamente del patrimonio de la concursada.
Respecto a la indemnización de daños y perjuicios del art. 172.2. 3.º, la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 490/2016 de 14 julio -EDJ 2016/110046-, establece que, '
En consecuencia, procede condenar al administrador único de la sociedad a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso, pero no a las otras dos condenas al no resultar oportunamente justificadas.
Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a responder de la cobertura del déficit, tal y como se pide tanto por el Ministerio Fiscal, como por la administración concursal, que lo solicitan en su totalidad, este en su escrito de subsanación.
Esta responsabilidad concursal está prevista en el artículo 172.1 bis de la LC.
Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.
En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre,- que es la legislación aplicable pues ya estaba en vigor cuando se procedió a la apertura de la sección de calificación-, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara '
En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, el legislador cambia de criterio la relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que '
Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que '
En dicha sentencia el Tribunal Supremo también afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que '
Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la legislación aplicable al caso que nos ocupa es el art.172.bis.1 de la LC en su redacción vigente, resulta que el mentado apartado, en su redacción actual reseña que: '
Resulta, así, que tras la definitiva causalización del art. 172 bis con el Real Decreto ley 4/2014, el precepto exige que la condena reduzca a términos económicos el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia.
Tanto la administración concursal como el Fiscal interesan la condena a la cobertura del déficit del 100%.
Señalar que, precisamente, esa naturaleza causalista del actual precepto impiden la condena a la cobertura del déficit en un porcentaje determinado, como con frecuencia ocurría con la aplicación de la anterior redacción del precepto. En la actualidad, y con vigente redacción del artículo 172 bis, únicamente es factible condenar a un porcentaje del déficit cuando se solicite que se responda del 100% y además sólo en aquellos casos en que la opacidad generada por el deudor sea tal que impida traducir en metálico su causal contribución a la generación o agravación de la insolvencia, lo que suele suceder con relativa frecuencia en supuestos en los que resultan de aplicación presunciones de índole contable.
En definitiva, el vigente art. 172 bis obliga a fijar la condena a la responsabilidad concursal atendiendo a las conductas que hayan servido para fundamentar la declaración de la culpabilidad del concurso, y que en el caso que nos ocupa han sido los incumplimientos e irregularidades de índole contable e incumplimiento del deber de solicitar el concurso.
Compete a la administración concursal, y al Ministerio Fiscal, alegar y probar en qué medida la(s) conducta(s) tenida(s) en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha(n) generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado, la condena contemplada en el precepto trascrito
En el caso de autos la administración concursal justificó, tras ser requerida al efecto por el Juzgado, que debido a la opacidad de la contabilidad resulta imposible cuantificar el importe en el que el Sr. Teodulfo ha generado o agravado la insolvencia de la concursada, único supuesto en el que , como ya se ha indicado, es factible condenar a un porcentaje del déficit, al 100%, lo que justifica que deba de responsabilizarse al administrador social de la concursada de la totalidad del déficit patrimonial tras la liquidación.
Conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC, y al estimarse la demanda en su esencia, procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en esencia las pretensiones de culpabilidad deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 85/19;
-Declaro CULPABLE el concurso de la mercantil FEMN LOGISTICS & TRANSPORTS. S.L.
-Declaro afectada por tal declaración a Don Teodulfo.
-Condeno a Don Teodulfo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cuatro años desde la firmeza de la presente sentencia.
-Condeno a Don Teodulfo a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa.
-Condeno a Don Teodulfo a responder de la totalidad de la cobertura del déficit.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.
Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Murcia para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 2209, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.
Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº 1 de Murcia.