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Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 99/2021, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 333/2017 de 20 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Abril de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: DE LAS HERAS GARCIA, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 99/2021
Núm. Cendoj: 30030470012021100166
Núm. Ecli: ES:JMMU:2021:7259
Núm. Roj: SJM MU 7259:2021
Encabezamiento
JUZGADO MERCANTIL Nº 1
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: MMG
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000333 /2017
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. NEWPORT INTERNATIONAL LOGISTIC SL, NEWPORT UNITED, S.L. , Jose Carlos , Salvador , Jose Pedro , Jose Miguel , Sergio
Procurador/a Sr/a. , , , , MARIA JULIA BERNAL MORATA , MARIA JULIA BERNAL MORATA , MARIA JULIA BERNAL MORATA
Abogado/a Sr/a. , , , , , ,
En Murcia a 20 de abril de 2021.
Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 333 /2017.
Antecedentes
En el acto de la vista
Fundamentos
La administración concursal del concurso de NEWPORT INTERNATIONAL LOGISTIC, SL, solicita que se dicte sentencia pretendiendo que se proceda a la declaración del presente concurso como culpable declarando como personas afectadas por la calificación a DON Jose Pedro, DON Salvador, DON Jose Carlos Y D. Jose Miguel y a NEWPORT UNITED S.L. y como condenándoles, como responsables solidarios a pagar la suma de 1.345.706€, y a su inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de 15 años, así como para representar a cualquier persona por el mismo período habida cuenta de la gravedad de los hechos y el perjuicio ocasionado, así como a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y al pago la totalidad de los créditos que resulten impagados tras la liquidación.
Para ello la administración concursal fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las siguientes causas, que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen, salvo la primera de ellas:
1º.-En la cláusula general del artículo 164.1 de la LC.
2º.- En la presunción
3º.- En la presunción
4º.- En la presunción
5º.-En la presunción
6º.-En la presunción
7º.-En la presunción
Frente a la calificación del concurso como culpable y a sus consecuencias, los demandados personados no se opusieron a cada una de las causas invocadas de contrario, sino que DON Jose Pedro, se limita a decir que transmitió todo el pasivo y el activo que tenía en la empresa ahora declarada en concurso a Dº Salvador, liberándose de toda responsabilidad y que posteriormente este ultimo las transmitió a Dº Jose Carlos, y aporta como única prueba, junto a su escrito de contestación, una escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada por Dº Salvador en nombre propio y como mandatario verbal de Dº Jose Carlos, en la que el propio Notario advierte de la insuficiencia de ese mandato.
Por su parte, D. Jose Miguel y Dº Sergio que tampoco se oponen a las cada una de las causas invocadas por los actores para fundamentar su pretensión de culpabilidad, en su escrito de oposición únicamente afirman, el relación con el primero de ellos, que no tiene vinculación con la concursada desde que transmitió todas sus deudas y vehículos a Dº Salvador, y a Dº Jose Carlos, y en relación a Dº Sergio se dice en el escrito de oposición que tampoco tiene vinculación con la concursada y que en auto de cautelares dictado por este Juzgado el 10 de diciembre de 2018 se denegó el embargo de sus bienes al no quedar acreditada su condición de administrador de hecho.
En sendos escritos de oposición, el de DON Jose Pedro y el de los hermanos Sergio Jose Miguel, se niega, además, que en el informe de la administración concursal se hayan acreditado las supuestas irregularidades.
De la cláusula general, prevista actualmente en el artículo 442 del TRLC, pero que no resulta la aplicable a los hechos enjuiciados ratione temporis, sino el artículo 164.1 de la anterior LC, que tiene idéntica dicción, se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
-Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.
-Generación o agravación del estado de insolvencia.
-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Pero como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015) esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones legales de concurso culpable y '
Por ello, en el presente caso, en el que la administración concursal subsume los mismos hechos -esto es, el traspaso irregular por parte de la concursada, cuyo objeto social es el transporte de todo tipo de mercancías por carretera, a una empresa sucesora de sus trabajadores y de sus elementos de activos (vehículos)- en tres presunciones legales absolutas ( alzamiento de bienes, salida fraudulenta y simulación patrimonial ficticia) y en la cláusula general, debería procederse al análisis de esas tres presunciones con antelación, pues de ser aplicable alguna de ellas no sería de aplicación la cláusula residual o de cierre del artículo 164.1 de la anterior LC ( artículo 442 del TRLC).
No obstante, lo anterior se analizará antes la primera de las presunciones absolutas invocadas por los actores en la sección de calificación; la inexactitud de los documentos que debieron acompañarse tras la declaración del concurso necesario a instancias del acreedor COMBUSTIBLES MURCIANOS S.L.
La administración concursal, y también el MF, hacen descansar la inexactitud documental en la falta de la documentación que ha de ser acompañada a la solicitud del concurso, o en caso de concurso necesario, como el presente, previo requerimiento efectuado al efecto a la concursada en el mismo auto de declaración de concurso que en este supuesto fue declarado en fecha 24 de julio de 2017.
Dicha presunción del art 164.2.2 LC (artículo 443.4º del TRLC) tiene una finalidad clara y no es otra que sancionar como conducta antijurídica aquélla en la que la documentación aportada por el concursado no se ajuste a la realidad, impidiendo con ello que la finalidad informativa a la que sirve pueda cumplir su función y con ello que pueda conocerse la verdadera situación patrimonial del deudor fallido, resultando en cualquiera de estos casos exigible que las inexactitudes de que se trata alcancen un alto grado de relevancia, así como que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave, según declaro la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011.
Como se dice además en la citada sentencia, en relación al art 164.2.2 LC, que es el que resulta de aplicación (actual artículo 443.4º del TRLC), la presunción exige para su apreciación que en la inexactitud documental concurran una serie de presupuestos o requisitos:
1º.-Por una parte, es preciso que esa inexactitud, o falta de adecuación a la realidad del contenido del documento, no haya sido tenida en cuenta a la hora de aplicar un precepto preferente, como por ejemplo para determinar si el deudor ha cometido una irregularidad relevante.
2º.- Es preciso que la inexactitud de que se trate alcance un alto grado de relevancia. La gravedad se apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor ( SAP Madrid- 28- de 4 de diciembre de 2009).
3º.- Y además es preciso que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave, a diferencia de la aportación de documentos falsos requiere una actuación dolosa, pudiendo ser total o parcial, y sin que se precise la existencia de un previo pronunciamiento penal.
En el mismo sentido la sentencia de la AP de Murcia de fecha 15 de noviembre de 2018 (nº 738/18) con cita de otra anterior de 19 de noviembre de 2015 dice, en relación con esta causa de culpabilidad) que
En el apartado 2 del art. 6 LC (artículo 7 del TRLC) se enumeran los documentos que con carácter general deben acompañar a la solicitud de concurso voluntario (o a requerimiento del Juzgado en el necesario) : un poder especial para pedir el concurso; la memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor; un inventario de bienes y derechos; la relación de acreedores; la plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere. Y en el apartado 3 se añade que, si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, debe acompañar además lo siguiente:
1.º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.
2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.
3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.
4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.
Pero como dice el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2016, no constituye la presunción analizada la falta de documentación, porque no se comete inexactitud en documentos inexistentes, a lo que se puede añadir o no aportados.
Esa falta de aportación, tras el requerimiento efectuado al efecto tanto por el Juzgado como por la administración concursal, constituiría más bien una falta de colaboración, que constituye una presunción de culpabilidad autónoma, y que se analizara posteriormente.
En consecuencia, no concurre el supuesto de inexactitud documental del art 164.2.2 LC (vigente artículo 443.4º del TRLC).
Se analizan conjuntamente estas tres presunciones absolutas de culpabilidad, actualmente denominados supuestos especiales en el artículo 443 del TRLC, habida cuenta de que la administración concursal hace descansar en las tres unos mismos hechos, como se adelantaba en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, y es ese traspaso clandestino de todos los elementos del activo, trabajadores, fondo de comercio etc. de la concursada a una empresa vinculada.
Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance de las presunciones absolutas que se relacionan en el art. 164.2 LC (actual 443 del vigente TRLC), que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave.
Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «
La presunción de alzamiento no está condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del artículo 1.111CC, regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.
Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:
1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores
2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor.
3º.-Ocultación o enajenación de bienes sin causa.
4º.- Finalidad o dolo específico de perjuicio.
Dicho lo anterior, una salida fraudulenta y en un alzamiento de alzamiento de bienes son conductas distintas, sin perjuicio de que alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento ( SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de marzo de 2013). Los criterios de distinción entre las dos conductas son, fundamentalmente que el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros, que '
Precisamente es esa carencia de causa lo que motiva otra de las características del alzamiento, su clandestinidad ( STS de 27 de marzo de 2014). Además, el alzamiento puede ser anterior como posterior a la declaración de concurso, y sin sometimiento a ningún plazo, a diferencia de lo que ocurre con la salida fraudulenta de bienes, que para fundamentar la culpabilidad del concurso es preciso que se haya efectuado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
Por otra parte, en relación al supuesto de simulación patrimonial ficticia previsto en el Art. 164.2 6º de la LC, (actual 443.3ºTRLC) señala el TS en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2012 que '
En el presente caso concurre el criterio de la clandestinidad, característico del alzamiento, en las actuaciones en las que la administración concursal, y también el MF, fundamentan las tres presunciones analizadas, y que están debidamente acreditadas con el informe del detective aportado al de calificación como documento nº 1, así como en el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitido el 21 de agosto de 2018 en base a las circunstancias que se reproducirán en el fundamento séptimo de la presente resolución, lo que permite concluir que nos encontramos ante un alzamiento bienes, y no ante una salida fraudulenta, pues además se trata de actos dispositivos carentes de causa.
Ello impide analizar si los hechos son constitutivos de una simulación patrimonial o son subsumibles en la cláusula general al ser estas causas de culpabilidad subsidiarias o residuales, como se acaba de indicar.
En consecuencia, concurre la presunción 4ª del artículo 164.2 de la LC, de conformidad con la cual el concurso debe calificarse el concurso como culpable en todo caso en el supuesto de alzamiento de bienes.
Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal aduciendo, básicamente, que entiende que se produjo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor entre el 1 de agosto de 2015 y el 1 de noviembre de 2015. Concretamente dejó de pagar sus deudas con la Seguridad Social el 31 de julio de 2015, según Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitido el 21 de agosto de 2018, que se acompaña como documento nº 4 al informe de calificación.
Según el artículo 165 de la Ley Concursal, que como se ha dicho reiteradas veces es la que resulta aplicable a los hechos (en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, - que entró en vigor el 27 de mayo-) se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De forma que ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, como en la redacción anterior.
Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC al reseñar que '
Pero sí que incumbe a los actores, sino la fijación exacta del día inicial en el surge la obligación de instar el concurso, pues como dice la STS de 3 de julio de 2014
Ante una situación de insolvencia el deudor tiene la obligación de solicitar el concurso, lo que deberá verificar, por imperativo legal ( artículo 2 de la LC) '
En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC.
En relación a dicha presunción indicar que el art. 165.1. 2º de la Ley Concursal que impone al deudor declarado en concurso los deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.
En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.
El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.
En el presente caso, la administración concursal, en su informe, expuso para fundamentar esta causa de culpabilidad que desde la declaración del concurso solicitó a la representación legal de la concursada documentación, sin obtener respuesta, y en los escritos de oposición no se niegan esos hechos.
El art. 165.2º de la LC en la redacción aplicable al supuesto objeto de autos, la posterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo ( DT 1 de dicha ley), reseña que
De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC.
Dice al respecto la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia
En el caso de autos, como se ha dicho, se acreditan debidamente los hechos en los que la administración concursal fundamenta el pretendido incumplimiento de su deber de colaboración, que además ha sido aceptado por los demandados, o al menos, no combatido.
Por tanto, es de aplicación al caso el art 165.2 LC, y, en definitiva, procede la declaración del concurso culpable también por aplicación del citado precepto.
El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.
Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales (actualmente, tras la entrada en vigor del TRLC, sus directores generales en lugar de los apoderados).
Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.
En el presente supuesto, en el suplico del informe de calificación, y en el dictamen del Fiscal se solicita que se proceda a la declaración como personas afectadas por la calificación a DON Jose Pedro, DON Salvador, DON Jose Carlos, D. Sergio Y D. Jose Miguel y a NEWPORT UNITED S.L.
Los tres primeros sin ninguna duda deben de ser declarados personas afectadas, esto es DON Jose Pedro, DON Salvador, DON Jose Carlos, y ello porque han sido administradores de derecho de la concursada durante los dos años anteriores a al declaración del concurso ( el primero fue administrador único hasta su cese en septiembre de 2017 cuando fue sustituido en el cargo por el segundo y tres su cese en noviembre de aquel año sustituido por el tercero como administrador único de NEWPORT INTERNATIONAL LOGISTIC, SL) y son responsables de todas las actuaciones que motivan la declaración de concurso como culpable en cuanto administradores formales de la concursada, con independencia de que el primero de ellos hubiere vendido sus participaciones en la sociedad en concurso a los dos demandados no comparecido, como ya se les indicara en el auto dictado en fecha 10 de diciembre de 2018 en la pieza de medida cautelar de embargo.
D. Sergio Y D. Jose Miguel no son administradores de derecho de la concursada sino de la empresa vinculada NEWPORT UNITED S.L., tampoco lo es DON Jose Pedro no obstante, los tres son administradores de hecho de NEWPORT INTERNATIONAL LOGISTIC, SL.
Ni la LC, ni el actual TRLC definen lo que debe entenderse por administrador de hecho. Para encontrar su definición se debe acudir al art. 236.3 LSC ( : '
En el caso, la concurrencia de esos elementos en los hermanos Sergio Jose Miguel se constata con Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitido el 21 de agosto de 2018 (nº 4 al informe de calificación).
En dicho informe se indica textualmente:
'Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo: en el supuesto objeto de análisis se comprueba que dos empresas (NEWPORT UNITED, SL y NEWPORT INTERNA TIONAL LOGISTIC, SL) comparten autorizado RED. Por otro lado, NEWPORT INTERNATIONAL LOGISTIC, SL y NEXPOIN, SL compartieron centro de trabajo, que es el sito en Autovía ,4-30, punto kilométrico 430, fácilmente visible desde la propia autovía, pese a la diferencia en la declaración del centro de actividad en el Registro Mercantil. De los datos extraídos del Índice Único Notarial se observa el funcionamiento unitario en la intervención de diversas operaciones de los hermanos Jose Miguel y Sergio, así como por Jose Pedro.
Cierto es que en el auto de medidas se exculpo entonces a Don Jose Miguel indicando que '
Finalmente se interesa que se declare como afectado a NEWPORT UNITED S.L., y si bien es factible que una persona jurídica pueda ser considerada como administrador, sin embargo, en el presente supuesto no solo no hay ninguna prueba de que la citada mercantil ostentara en tal condición, pero es que tampoco se alega, lo que nos lleva a examinar su consideración de cómplice del concurso, pues pese a que al folio 22 del informe de calificación se dice por la administración concursal que entiende que no existen cómplices, es solicitada con carácter subsidiario al folio 23 del informe su declaración en relación a las personas que propone como afectadas.
El TRLC regula la figura de los cómplices en su art. 445 señalando que: '
Como se puede comprobar, el precepto habla de terceros, pues no son personas afectadas directamente por la sentencia de calificación.
La figura del cómplice es accesoria, de manera que, si no existe persona afectada o ningún acto que fundamente la culpabilidad del concurso, no puede condenarse a un tercero cooperador, como ha reconocido la jurisprudencia. Así, la SAP de Madrid Sección 28ª, núm. 134/2015, de 8 de mayo de 2015 considera: '
En cuanto a los requisitos que debe reunir el cómplice para ser considerado como tal, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en diversas sentencias (STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016, STS nº 202/2017, de fecha 29 de marzo de 2017 y la STS nº 583/2017, de fecha 27 de octubre de 2017), realiza una enumeración de los mismos. Así pues, los requisitos que dan lugar a la complicidad en el concurso son los siguientes:
a) El cómplice haya cooperado de forma relevante con alguna de las personas afectadas por la sentencia de calificación, realizando actos que funden la calificación del concurso como culpable.
b) Debe existir dolo o culpa grave en dicho acto de cooperación.
Además, en la STS nº 5/2016, de fecha 27 de enero de 2016, se establece también como requisito la voluntariedad del cómplice, esto es, que exista ánimo defraudatorio o al menos, connivencia con el concursado en el mismo acto que fundamenta la calificación culpable del concurso.
Al entender que debe existir voluntariedad por el cómplice para ser considerado como tal, puede parecer que se debe exigir como requisito la finalidad de perjudicar a los acreedores del concurso, pues son estos los verdaderos damnificados por las conductas culpables. Sin embargo, la STS nº 174/2014, de 27 de marzo de 2014, la cual es citada en la referida STS nº 5/2016, entiende que no es necesario que el cómplice tenga ese ánimo de perjudicar a los acreedores, sino que basta con que el propio cómplice tenga conocimiento de que su conducta dolosa o gravemente culposa perjudica a los mismos.
El concepto de '
Pese a que el TRLC, como tampoco lo hacia la LC que resulta de aplicación, no realiza un listado de las personas que pueden ser declarados cómplices en la sentencia de calificación, ni delimita negativamente a los que no, se debe considerar como elemento subjetivo negativo, al administrador de derecho. Así se desprende de la SAP de Madrid nº 432/2016, de fecha 16 de diciembre de 2016, que alega: '
Sin embargo, nada impide que sea declarado cómplice una persona jurídica, como ocurre en la STS nº 298/2012, de fecha 21 de mayo de 2012.
Pudiendo ser la persona jurídica cómplice, se plantea la duda de si, en el caso de grupos de sociedades, pueden ser cómplices las sociedades del grupo respecto a otra empresa del grupo que se encuentra en concurso de acreedores. Atendiendo a la propia definición de cómplice establecida en el art. 445 TRLC, nada parece impedir que, tanto las sociedades integrantes del grupo como los propios administradores de dichas sociedades puedan ser declarados cómplices cuando hubiesen cooperado con la concursada en cualquier conducta que hubiera fundado el concurso como culpable, como ocurre en el caso con NEWPORT UNITED S.L., pues es la sociedad instrumental de la que se sirvió la concursada, por decisión de sus administradores, para continuar con la posesión de los vehículos pese al concurso, así como con los trabajadores.
Por tanto, procede declarar a NEWPORT UNITED S.L. como cómplice del concurso culpable de NEWPORT INTERNATIONAL LOGISTIC, SL.
Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('
La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 '
La administración concursal en su informe, y el Ministerio Fiscal en su dictamen, solicitan que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período máximo de 15 años, respectivamente, dada la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2. 2º para graduar su extensión. En el caso, y respecto a esos parámetros, debe recordarse que la causa que motiva la declaración de culpabilidad del concurso es un alzamiento de bienes, el incumplimiento del deber de declarar el concurso, e incumplimiento del deber de colaboración.
El alzamiento en perjuicio de los acreedores no se produjo únicamente con una parte de los bienes de la concursada, sino con su totalidad, como pudo comprobar el Detective las instalaciones donde consta el domicilio social de la concursada está totalmente inactiva y se ha trasladado la totalidad de sus medios materiales a otro domicilio para el desarrollo de la misma actividad de trasporte de mercancía por carretera con otra denominación, NEWPORT UNITED S.L., apreciándose en el informe de la inspección de trabajo
También procede condenar a las personas afectadas a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso, que es una condena que debe imponerse de forma automática.
En concreto, a Dº Jose Miguel a la perdida de lo que se le adeude en concepto de salarios e indemnización por la extinción de su contrato de trabajo como trabajador de la concursada si lo tiene reconocido en el concurso.
A diferencia del pronunciamiento relativo a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, otros pronunciamientos patrimoniales, incluida, la devolución de bienes y derechos, no son consecuencia inmediata de la declaración de afectación.
Respecto a ese efecto de la calificación del concurso como culpable previsto actualmente en el artículo 455.2. 4º TRLC (la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa) es preciso que los solicitantes de dicha condena precisen, no solo que bienes y derechos han sido obtenidos del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, sino además deben precisar por qué deben calificarse de indebida dicha obtención o recepción.
En el caso de autos se solicita, al respecto, textualmente:
'
En consecuencia, procede condenar a:
- Don Jose Miguel a reintegrar a la masa las dietas percibidas indebidamente desde la constitución de dicha sociedad sucesora cuyo, a las que se deberán añadir los intereses calculados al tipo legal más dos puntos desde la fecha en que percibió cada una de las cantidades y el momento en que realmente las reintegre.
- NEWPORT UNITED, SL a abonar el importe del uso de los vehículos traspasados por la concursada desde la declaración de concurso hasta la devolución de los vehículos a la concursada y la totalidad de los beneficios declarados en sus cuentas anuales desde el ejercicio 2017 hasta la fecha en que adquiera firmeza la calificación del concurso como culpable, a las que se deberán añadir los intereses calculados al tipo legal más dos puntos desde el 1 de enero de 2017 hasta la fecha en que adquiera firmeza la calificación del concurso como culpable.
Pero no al resto de personas afectadas al no precisarse que bienes y derechos han sido obtenidos del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, y por qué deben calificarse de indebida dicha obtención o recepción.
Se interesa por la administración concursal la condena a indemnizar en concepto de daños y perjuicios, de conformidad con el art. 172.2.3 L.C la cantidad de1.345.706€ en que cifra el agravamiento de la insolvencia, y que es el aumento del pasivo exigible entre el balance de situación declarado por la concursada a 31 de diciembre de 2016 y el existente a fecha de textos provisionales, que representa un incremento porcentual de créditos concursales en un 72%.
La indemnización de daños y perjuicios, último de los efectos anudados a la calificación del concurso como culpable en el art. 172.2.3 L.C ( art. 455.2. 5º del T.R.L.C.), puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, además de a los cómplices, y persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables.
No hay que confundir la condena a indemnizar daños y perjuicios con la condena a cubrir el déficit concursal, pues de la indemnización de daños y perjuicios pueden ser destinatarios no solo las personas declaradas afectadas por la calificación, fundamentalmente los administradores sociales, sino también los cómplices, en tanto que la responsabilidad concursal del artículo 456 del TRLC (la responsabilidad por déficit) es más cualificada que la anterior, y limitada sólo a determinados supuestos.
Respecto a la diferencia entre la condena a indemnizar daños y perjuicios y la condena a responder del déficit concursal dice el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de junio de 2020 ( sentencia nº 319/2020) dice que; '
Llama la atención que en el último párrafo transcrito de la sentencia del T S nº 319/2020, nuestro más alto Tribunal cambia su criterio respecto al mantenido en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2019 ( STS nº 135/19) con cita de otra anterior de 14 de julio de 2016 ( STS nº 490/16), en la que mantiene que la condena a indemnizar los daños y perjuicios, cuando se ha solicitado la condena al déficit concursal, no es incongruencia si el importe concedido por aquella no supera el de este.
Dice la STS nº 135/19 lo siguiente;
Respecto a la indemnización de daños y perjuicios la sentencia de la Sala 1.ª, de 16 de julio de 2012 (RJ 2012, 9330) precisa que '
En definitiva, se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño. Es decir, dada su naturaleza resarcitoria, deben estar debidamente justificados tanto los daños y perjuicios como su relación causal.
De esta forma, sino están debidamente justificados, tanto los daños y perjuicios como su relación causal, no se puede condenar a indemnizarlos en virtud del principio dispositivo y de congruencia.
En el caso de autos se solicita la condena indiscriminada a todos los afectados a indemnizar la suma en que la administración concursal cifra la agravación de la insolvencia como daños y perjuicios, cuando lo cierto es que tal cantidad no son daños y perjuicios directos, sino daños indirectos que serían indemnizable vía cobertura del déficit, como se verá a continuación, de manera que en el informe de calificación se confunde lo que es la condena a indemnizar daños y perjuicios con la cobertura del déficit.
Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a responder de la cobertura del déficit, tal y como se pide tanto por el Ministerio Fiscal, como por la administración concursal, que lo solicitan en su totalidad.
Esta responsabilidad concursal está prevista actualmente en el vigente artículo 456 del TRLC, que introduce una importante novedad en materia de calificación, y es acoger por vez primera una interpretación autentica del déficit concursal, al decir el su apartado segundo que '
Se consagra, así, legislativamente una concepción del déficit concursal, que podría calificarse de patrimonial, y que difiere diametralmente de la definición consagrada por la jurisprudencia poco antes de la entrada en vigor del TRLC el 1 de septiembre de 2020 y después de su publicación, que aconteció el 5 de mayo.
Efectivamente, el TS dictó dos sentencias consecutivas en la misma fecha, el 29 de mayo de 2020, creando con ello jurisprudencia, (sentencias nº 123 y 124/20), donde después de hacer un recorrido histórico sobre el déficit, indagan su naturaleza y concluyen que, como la ley no aclara cual sea su definición, optan, atendiendo a su naturaleza, no por una concepción patrimonial del déficit como ha hecho el texto refundido, sino por una concepción liquidativa, considerando que es la parte no satisfecha de los créditos en liquidación.
Dice el TS en las expresadas sentencias '
3.
Sentado lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación en el supuesto de autos fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, y anterior al vigente TRLC, resulta de aplicación la versión del art. 172 bis LC introducida por aquel RDL, y la definición jurisprudencial consagrada en las sentencias trascritas
En el artículo 172.1 bis de la LC que exige, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre,- la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque tras la reforma se añade al final del apartado primero que se condenara '
En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, el legislador cambia de criterio la relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que '
Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Apiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que '
Teniendo en cuenta lo anterior, y con la introducción en el precepto de la expresión '
Tanto la administración concursal como el Fiscal interesan la condena a la cobertura del total del déficit, como se ha apuntado.
Señalar que, precisamente, esa naturaleza causalista del actual precepto impide la condena a la cobertura del déficit en un porcentaje determinado, como con frecuencia ocurría con la aplicación de la anterior redacción del precepto.
En la actualidad, y con la redacción del artículo 172 bis de la LC aplicable a la fecha de la apertura de la sección de calificación, únicamente es factible condenar a un porcentaje del déficit cuando se solicite que se responda del 100% y además sólo en aquellos casos en que la opacidad generada por el deudor sea tal que impida traducir en metálico su causal contribución a la generación o agravación de la insolvencia, lo que suele suceder con relativa frecuencia en supuestos en los que resultan de aplicación presunciones de índole contable, aunque en el supuesto de autos no es el caso, como veremos a continuación.
En definitiva, el art. 172 bis de la LC, que es el que resulta de aplicación, pero lo mismo ocurriría de aplicar el vigente artículo 456 del TRLC, obliga a fijar la condena a la responsabilidad concursal atendiendo a las conductas que hayan servido para fundamentar la declaración de la culpabilidad del concurso.
Compete a la administración concursal, y al Ministerio Fiscal, alegar y probar en qué medida la(s) conducta(s) tenida(s) en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha(n) generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado, la condena contemplada en el precepto citado no es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, sino que precisa la oportuna relación de casual.
En el caso de autos de las causas que motivan la calificación del concurso como culpable es el incumplimiento del deber de solicitar el concurso tan pronto debió conocerse la insolvencia, a finales del año 2015, el que ha motivado que aquella se agravara en la suma de 1.345.706€, agravamiento que no se hubiese producido si los administradores de la concursada hubiesen solicitado a tiempo la declaración del concurso, por lo tanto de dicha suma han de responder los que fueran administradores formales del concurso desde aquel momento DON Jose Pedro, DON Salvador y DON Jose Carlos, pero también sus administradores de hecho D. Sergio Y D. Jose Miguel por ser quienes tomaban de forma efectiva las decisiones en torno a la concursada, y ser doctrina jurisprudencial constante, que por conocida se obvia su cita, que, en tales casos la obligación de solicitar el concurso ante el estado de insolvencia en que se encontraba la deudora, incumbe tanto al administrador de derecho como al de hecho, y ello deben de responder los cinco administradores sociales y de forma solidaria al no poderse determinar el grado concreto en que la conducta omisiva de cada uno de ellos ha incidido en la acusación la agravación de la insolvencia.
Conforme a lo dispuesto en el art. 394LEC procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados vencidos al estimarse sustancialmente las pretensiones de los actores.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en su esencia las pretensiones de culpabilidad deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el 333/2017;
- Declaro el presente concurso de la mercantil NEWPORT INTERNATIONAL LOGISTIC, SL como culpable y como personas afectadas por la calificación a DON Jose Pedro, DON Salvador, DON Jose Carlos, D. Jose Miguel, Dº Sergio y de la mercantil NEWPORT UNITED S.L., inhabilitándolos para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 15 años, así como para representar a cualquier persona por el mismo periodo habida cuenta de la gravedad de los hechos y el perjuicio ocasionado , condenándoles también a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa. En concreto, a Dº Jose Miguel a la pérdida de lo que se le adeude en concepto de salarios e indemnización por la extinción de su contrato de trabajo como trabajador de la concursada, si lo tiene reconocido en el concurso, y a reintegrar a la masa las dietas percibidas indebidamente desde la constitución de dicha sociedad sucesora cuyo, a las que se deberán añadir los intereses calculados al tipo legal más dos puntos desde la fecha en que percibió cada una de las cantidades y el momento en que realmente las reintegre.
-Condeno a la mercantil NEWPORT UNITED S.L., como cómplice, a abonar el importe del uso de los vehículos traspasados por la concursada desde la declaración de concurso hasta la devolución de los vehículos a la concursada y la totalidad de los beneficios declarados en sus cuentas anuales desde el ejercicio 2017 hasta la fecha en que adquiera firmeza la calificación del concurso como culpable, a las que se deberán añadir los intereses calculados al tipo legal más dos puntos desde el 1 de enero de 2017 hasta la fecha en que adquiera firmeza la calificación del concurso como culpable.
- Condeno a DON Jose Pedro, DON Salvador, DON Jose Carlos, D. Jose Miguel, Dº Sergio a responder del déficit concursal cifrado en 1.345.706 €.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados vencidos.
Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Murcia para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.
Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº 1 de Murcia.