Sentencia CIVIL Nº 99/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 769/2020 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00099/2022

Modelo: N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Teléfono:981182091 Fax:981182089

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.15030 42 1 2018 0005609

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000769 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000629 /2018

Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO

Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ

Abogado: SILVIA BLANCO GONZALEZ

Recurrido: Juan Enrique, Pedro Jesús

Procurador: OSCAR PEREZ GORIS, OSCAR PEREZ GORIS

Abogado: ALBERTO LUIS IGLESIAS VAZQUEZ, ALBERTO LUIS IGLESIAS VAZQUEZ

S E N T E N C I A

Nº 99/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Magistrados-Jueces:

D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.

Dª.ZULEMA GENTO CASTRO

Dª.CARMEN MARTELO PÉRZ

En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000629 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000769 /2020, en los que aparece como parte apelante, UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ, asistido por el Abogado D. SILVIA BLANCO GONZALEZ, y como parte apelada, Juan Enrique, Pedro Jesús, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. OSCAR PEREZ GORIS, asistido por el Abogado D. ALBERTO LUIS IGLESIAS VAZQUEZ, sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA, se dictó resolución con fecha 14-08-2020 en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Se estima sustancialmente la demanda presentada por el Procurador D. Oscar Pérez Goris, en nombre de D. Juan Enrique y Dña Pedro Jesús contra la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., representado por la Procuradora Dña Eva Fernández Dieguez.

Se declara la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 30 de diciembre del 2003 (otorgada ante el Notario D. Enrique Roger Amat con el numero de protocolo 5179).

(página 4 de la escritura)

'Amortización del préstamo', la nulidad de todos los párrafos de esa cláusula en donde se señala:

Los interés devengados y no satisfechos (...) se acumularán al capital pendiente de amortización entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio.

Así como la indicación 'de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados, puede llegar a producir una amortización inferior a la teórica capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en dicho periodo'.

(página 12 de la escritura)

IMPUTACION DE PAGOS. Las cantidades abonadas por la Parte Prestataria de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior se imputarán dentro de cada una de ellas al pago de los siguientes conceptos por este orden:

1º Al reintegro de los pagos que por cuenta de la Parte prestataria haya realizado UCI.

2º Al pago de comisiones y gastos repercutibles.

3º Al pago de los intereses de demora y gastos de demora en su caso.

4º Al pago de los intereses del principal del préstamo

5º A las amortizaciones de capital

(página 18 de la escritura lo siguiente:

Tercero Bis. Tipo de interés aplicable

2.Identificacion del tipo de interés de referencia

a) definición del tipo de interés de referencia.

El tipo de interés de referencia será el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro' publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado como referencia oficia. (..)

b) Indice o tipo de interés de referencia sustitutivo. Para el supuesto de que la referencia definida en el apartado a) no pudiera aplicarse por cualquier causa las partes convienen en que se utilizar el siguiente catálogo de índices 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de la vivienda libre, concedidos por el Conjunto de entidades'.

(página 23)

e) Comisión por reclamación de posiciones deudoras. La parte prestataria vendrá obligada a satisfacer a UCI, en concepto de reclamación de posiciones deudoras, una comisión devengado en el momento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación, cuyo importe será el que se encuentre comunicado al Banco de España y vigente en el momento de devengarse.

(página 26)

QUINTA GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago. En particular serán a cargo de la Parte Prestataria... (apartados b, c, e y f).

Página 27/28

'SEXTA. INTERES DE DEMORA.

A) INTERES DE DEMORA Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria derivadas del préstamo vencida y no satisfechas devengaran intereses de demora de acuerdo con las siguientes condiciones:

1º las cuotas vencidas e impagadas devengaran desde su vencimiento intereses de demora calculados al tipo del 18,00 por ciento, aplicable sobre la cuota vencida y no pagada...

(página 29)

SEXTA

B) RESOLUCION ANTICIPADA.

No obstante, el vencimiento pactado, UCI podrá declara vencido de pleno derecho el préstamo y hacer exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la Parte prestataria, cuando esta no satisfaciera alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas en esta escritura...'

(página 38 de la escritura)

'DUODECIMA. CESION DEL CREDITO.

UCI podrá ceder el crédito que se deriva de este Contrato a un tercero, o emitir una participación hipotecaria que lo represente sin necesidad de notificación de la cesión a la parte Prestataria, quien renuncia expresamente a este derecho.

(página 39)

clausula DECIMOTERCERA, segundo párrafo

'Las partes prestataria e hipotecante se comprometen a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración fueran necesarias para su inscripción en el Registro de la Propiedad y a tal efecto apodera irrevocablemente a UCI para subsanar o complementar aquellos defectos de tal naturaleza que señale la nota oficial o la información verbal de la calificación registrar, siempre que los mismos no se refieran a elementos económicos esenciales del préstamo o a la garantía constituida.

B) Se condena a la demandada a recalcular y rehacer de forma efectiva, excluyendo las cláusulas nulas, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con el demandante desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, contabilizando el capital que debió ser amortizado en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiera que efectuar el demandante en el caso de que las cláusulas declaradas

nulas nunca hubieran existido, en los términos expuestos en os fundamentos de este sentencia.

C) Se condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que hubiera podido obtener en exceso en concepto de intereses en cada una de las cuotas, y/o pagos que excedan de la aplicación de las cláusulas nulas, en virtud de las condiciones declaradas nulas con las consecuencias legales que se deriven de tal declaración.

D) A la devolución de los importes correspondientes por los gastos hipotecaros correspondientes con las facturas de notario y registrador, y gestoría, en importe de 500,14 euros.

E) Se condena a la entidad al pago de los intereses legales devengados conforme dispone el artículo 1109 del Código Civil y 576 de la LEC.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrado/a Ponente el/a Ilmo/a. D/ña. ZULEMA GENTO CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio

La sentencia de 14 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, estimó sustancialmente la demanda promovida por don Juan Enrique y doña Pedro Jesús contra la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO con la que mantiene un préstamo hipotecario concertado en la escritura de 30 de diciembre de 2003 y declaró la nulidad de las cláusulas segunda relativa a la amortización del crédito e imputación de pagos; tercera bis epígrafe tercero de identificación del tipo de interés de referencia y epígrafe e) de comisión de reclamación de posiciones deudoras; quinta de gastos a cargo de la parte prestataria; sexta a) de intereses de demora y b) de resolución anticipada; duodécima de renuncia a la notificación de la cesión del crédito; y decimotercera segundo relativa al otorgamiento de escrituras de subsanación. Asimismo condenó a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario con exclusión de las cláusulas nulas y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses y las que hubiese pagado indebidamente por aplicación de las cláusulas declaradas nulas y al pago de 500,14 euros por las facturas de notario, registrador y gestoría con los intereses legales correspondientes, e imposición de costas.

El recurso de apelación interpuesto por UCI SA sostiene que la sentencia es errónea porque el pacto de amortización y anatocismo previsto en la cláusula segunda del préstamo resulta plenamente válido conforme a la normativa aplicable y la jurisprudencia; que no establece una capitalización de intereses prohibida por la Ley Hipotecaria; y que dicho pacto se ha incorporado al contrato de manera clara y plenamente transparente.

Alega, además, que la cláusula tercera también debe reputarse válida porque en ella se describen las diferentes fases del préstamo con el propósito de permitir un plazo de varios años en los que la cuota mensual sea inferior, porque solo se pretende la restitución de intereses y no del capital. Y que la explicación de tal circunstancia se acompañó con la oferta vinculante; y que la documentación reflejaba que el pago de intereses durante el primer periodo representa que el capital a amortizar no se reduciría hasta que arrancase la fase de amortización ordinaria. Añade que en la simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo pueden apreciarse los efectos de la capitalización de intereses durante las primeras cuotas por lo que la entidad prestamista ha cumplido los requisitos de claridad y transparencia legalmente exigibles.

En relación con la cláusula segunda de imputación de pagos alega que no establece un orden de prelación contraria a los derechos de la parte prestataria por lo que debe reputarse válida porque la normativa española admite expresamente la modificación de dicho orden y, además, subraya que la sentencia no expresa la razón por la que considera que dicha cláusula es transparente.

En cuanto a la cláusula de identificación del índice de referencia para calcular el tipo de interés variable como IRPH, reitera que cumple con los requisitos de transparencia formal y material conforme a la doctrina contenida en la STS núm. 669/2017 y en la STJUE de 3 de marzo de 2020, e incluso alega que se prevé una referencia sustitutiva en el caso de que el IRPH Cajas y el IRPH Entidades no pueda aplicarse por cualquier causa.

En cuanto a la validez de la cláusula duodécima relativa a la renuncia a la notificación en caso de cesión de crédito, considera que su inclusión en el contrato de préstamo no merma las garantías que los prestatarios tienen como consumidores y se trata de una cláusula contractual expresamente admitida en el artículo 242 RH.

Y por último, considera que no deben serle impuestas las costas procesales de la instancia.

En conclusión el recurso se limita a los extremos relativos a los pronunciamientos de la sentencia sobre la declaración de nulidad de la cláusula relativa al pacto de amortización y anatocismo, cláusula IRPH como índice de referencia, nulidad de la renuncia a la notificación de la cesión del préstamo y las costas de la instancia

La parte demandante se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Pacto de amortización, anatocismo e imputación de pagos

La cláusula segunda del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las litigantes bajo el título de amortización del préstamo seña que los intereses devengados y satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de intereses aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercer de Intereses Ordinarios y Tercera Bis Tipo de interés Variable y del importe de la cuota a pagar durante cada una de las siete fracciones temporales fijadas, se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio

Dicha cláusula, por tanto, contiene no solo un pacto de anatocismo por el que los intereses devengados y no satisfechos se acumularán al capital pendiente de amortización entendiéndose capitalizados por pactos de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 CCo, sino también un cuadro de amortización en diversas fracciones temporales, en las que son los propios prestatarios los que deciden la cuantía de la cuota hipotecaria con independencia del tipo de interés aplicable según la estipulación tercera y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica capitalización en función de la evolución del tipo aplicable a dicho período. Además se establece un pacto de imputación de pagos que altera el orden en que las cuotas hipotecarias estarán destinadas a pagar los distintos conceptos derivados del contrato de préstamo, con anteposición de los gastos de este.

Por lo tanto, dichas cláusulas podrían afectar a los elementos esenciales del contrato de préstamo y al respecto debemos recordar que la STS (1ª) núm. 171/2017, de 9 de marzo estableció '[...] Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

A la hora de enjuiciar la transparencia en el presente supuesto es relevante el análisis que realiza la SAP de Asturias de 27 de julio de 2017, también relativa a un préstamo otorgado por UCI, aunque con otra estructura temporal. En ella se destaca que 'como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo...

[...]En el caso pretende la recurrente que los prestatarios gozaron de una comprensibilidad, pues la redacción de la cláusula es clara y sencilla y fueron debidamente informados en la fase precontractual.

Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden 'llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período', es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar.

[...]Sostiene la recurrente que de todo ello fue informado la parte actora, a la que hizo entrega de profusa documentación.

Esta documentación consiste en la oferta vinculante, folleto informativo, folleto de tarifas, declaración de compromiso y calidad y simulación informativa del cuadro de amortización (folios 264 y sigts.).

Ante todo, se ha de advertir, como con acierto hace la sentencia recurrida, que la oferta vinculante y la simulación tienen fecha de emisión de 4-8-2.005 , es decir, de un día antes de la suscripción del préstamo hipotecario. De otro lado, la oferta vinculante no alerta sobre los riesgos y efectos económicos descritos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija, limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo (folio 277); y del mismo modo, el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses (folios 287), con el añadido de que la simulación no resulta en modo alguno ni siquiera próxima a la realidad, como se sigue de que, desde el inicio, informa de una amortización mínima del capital que se incrementa en el segundo período (folio 111), cuando ya hemos expuesto que no fue así (folios 102 y sigts.); por su parte los folletos nada descubren, limitándose a señalar el relativo a productos ofertados al referirse a la hipoteca fácil, 'que la diferencia de revisión entre el tipo de interés y la cuota puede producir amortización suplementaria a la adición al capital de los intereses devengados y no pagados' (folio 269) y, en fin, la incorporación en los otros documentos del conocimiento de las condiciones del préstamo y sus riesgos por el consumidor no pasan de ser declaraciones estereotipadas carentes de eficacia si no concurre prueba que demuestre su veracidad.

[...]El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anatocismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente.'

A las mismas conclusiones hemos de llegar en el caso enjuiciado, como ya se encargó de ponerlo de manifiesto la sentencia recurrida, ya que consideramos que el pacto de anatocismo unido al calendario de amortización establecido en la escritura de préstamo, oculta la verdadera carga económica del préstamo en la forma descrita en la anteriormente citada sentencia de la AP de Oviedo, a lo que también contribuye el pacto para alterar el orden de imputación de pagos, al anteponerse a la del capital, la de determinados gastos del contrato e intereses, que podrán también determinar su capitalización.

No nos consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto es que no solo el capital prestado permanecía casi sin amortizar, sino que se podía ver incluso incrementado por el efecto que implicaba la capitalización de intereses.

Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía una información añadida que destacase la posibilidad de que se produjese ese riesgo, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se llena con la documentación facilitada a los clientes, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros meses pudieran no cubrir intereses y capital. Por el contrario esa advertencia se esconde entre una profusión de datos de forma que impide que los prestatarios lleguen a tener conciencia de dicha circunstancia especialmente relevante de la contratación.

Al respecto de la cuestión del anatocismo se han pronunciado en el mismo sentido indicado las sentencias de la AP de Madrid (28ª) de 5 de junio de 2020 y la SAP Alicante (8ª) de 17-07- 2020.

La sentencia ahora recurrida, tras un análisis detallado de la escritura pública y la documentación obrante en los autos, ha concluido la falta de transparencia de tales estipulaciones puesto que en la cláusula segunda se recogen los periodos de amortización de forma confusa, debido al sistema de reparto entre diversas fracciones temporales que evidencia la complejidad del funcionamiento, destacando que en la oferta vinculante y en la simulación no se recoge el anatocismo. Considera como requisito imprescindible que el prestatario pudiese comprender la carga económica real que este tipo de pactos conlleva, que el pacto de anatocismo estuviese debidamente explicado con ejemplos ilustrativos, y sin embargo, entiende que estaba escondido dentro de una cláusula farragosa, compleja, con varias formas de amortizar el capital y de imputarlo en una u otra fracción.

Como acabamos de indicar, hemos de llegar a la misma conclusión de falta de transparencia respecto del pacto de anatocismo, amortización e imputación de pagos pues, entre la multitud de datos referidos a la posibilidad de capitalizar los intereses impagados y los diferentes períodos de fraccionamiento de la deuda con posibilidad de que la entidad prestamista altere el orden de imputación de pagos, queda totalmente difuminada y, por tanto desapercibida para los consumidores, la advertencia de que el importe de la cuota de amortización elegida por los prestatarios para cada una de las fracciones temporales, podría producir una amortización inferior a la teórica en función de la evolución del tipo aplicable a dicho período, con la consecuencia de la capitalización de ese importe que producirá a su vez intereses, por lo que repercutirá en la verdadera carga económica del contrato.

Del mismo modo, también incidirá en la carga económica del contrato, pasando desapercibida para los prestatarios, la alteración del orden de la imputación de los pagos, sin que aparezca suficientemente explicado por la entidad prestamista.

TERCERO.-Índice de referencia IRPH

La reciente STS (1ª) núm. 44/22 de 27 de enero, reitera la doctrina jurisprudencial acerca del control de transparencia y de contenido o abusividad en la cláusula que establece el interés variable del préstamo referido al índice IRPH.

Así en su fundamento de derecho cuarto indica:

'1.- Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE.

2.- Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de 'cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'. Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

'el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

3.- En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:

'La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

'De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 '.

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5.- Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6.- Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C- 452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8.- Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

9.- En este caso no consta que se informara a la prestataria sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.

La proyección de la citada doctrina al supuesto ahora enjuiciado, en el que ha de tenerse en cuenta que, pese a la falta de acreditación de haber trasladado a los prestatarios la información relativa a la evolución al índice de referencia elegido, no concurre un desequilibrio importante de las contraprestaciones ni mala fe en la aplicación del índice IRPH, conlleva la revocación de la sentencia en este extremo para declarar la validez del citado índice oficial.

CUARTO.- Renuncia a la notificación de la cesión de crédito

Como ya hemos indicado en nuestra sentencia de 28 de mayo de 2021 en la que se combatía la nulidad de la cláusula que permite a la entidad acreedora ceder el préstamo en todo o en parte a cualquier otra persona o entidad, sin que tenga que notificarse a la parte deudora, quien renuncia a este derecho.En dicha resolución decíamos que ' La sentencia de instancia recuerda que se trata de la renuncia de un derecho específicamente reconocido al deudor hipotecario en el artículo 149 de la LH , y entiende que es un supuesto de cláusula abusiva conforme a lo previsto en los artículos 82.4.b) y 86 del TRLGDCU, citando la STS 792/2009 de 16 de diciembre de 2009 .

El recurso pretende sostener que la renuncia a la notificación de la cesión del crédito es correcta de conformidad con el artículo 1.527 del código civil ,, lo que no es sino la alegación que en la sentencia invocada realizaron las entidades financieras, con alegación desestimada en la medida en que el TS resolvió que 'si así fuere, la cláusula (que transcribe la resolución recurrida) no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2001 , 15 de julio de 2002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2004 , 13 de julio de 2007 , 3 de noviembre de 2009 ', y en aquel supuesto como en el que ahora nos ocupa la cláusula lo que recoge es la renuncia a la notificación de la cesión del préstamo.

La STS 792/ 2009 de 16 de diciembre lo que resuelve es que 'Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)'.

Por lo tanto, hemos de concluir que la sentencia apelada resuelve con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta por lo que su resolución debe ser plenamente confirmada, sin que el recurso ofrezca ningún argumento para resolver en distinto sentido.

QUINTO.- Costas de la instancia

La sentencia consideró que se estimaba sustancialmente la demanda, si bien la estimación parcial de este recurso supone que también sea parcial la estimación de la demanda al no declararse la pretendida nulidad de la cláusula que contiene el IRPH como índice de referencia, por lo que no procede hacer especial imposición de costas conforme al artículo 394 LEC y debe estimarse tal alegación del recurso de apelación.

SEXTO.-Costas del recurso y depósito

La estimación parcial del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Por la misma razón se dispondrá la devolución a la parte del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación

Revocamos la sentencia apelada en los pronunciamientos relativos a la nulidad de la cláusula de fijación del interés variable por remisión al índice IRPH, que se declara válida, y el relativo a la imposición de costas, sin que proceda su imposición. En lo demás, confirmamos la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.