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Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 991/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1554/2019 de 30 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: BRIGIDANO MARTINEZ, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 991/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021101198
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:1484
Núm. Roj: SAP TO 1484:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a 30 de junio de 2021.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1554 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, en el juicio ordinario núm. 214/17, en el que han actuado, como apelante EUROCAJA RURAL S.C.C. (CAJA RURAL CASTILLA LA MANCHA S.C.C.), representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González López, y como apelados, Ascension, María Dolores y Begoña, representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
No se imponen costas'.-
Fundamentos
También alega que las tres fiadoras demandantes ostentan la condición de no consumidores atendiendo a la finalidad del contrato .El préstamo fue concedido con la finalidad única y exclusiva de financiar la 'construcción de viviendas', concurre el denominado 'vínculo funcional', en los términos establecidos al efecto por la jurisprudencia. La propia demanda reconoce que los Sres. Primitivo, Serafin y Marino son los administradores mancomunados de la empresa prestataria ('administradores mancomunados de la mercantil Proinsa Promoción de Viviendas, S.L.', pág. 4 de la demanda) y que las actoras son sus mujeres .
Por lo demás, el fiador está plenamente legitimado para oponer al acreedor todas las excepciones que competen al deudor principal ( artícu lo 1853 CC (EDL 1889/1)). Y carecería de sentido jurídico que el fiador no pudiera oponer al acreedor la nulidad (por abusiva) de determinada cláusula , y tuviera que pagar la cantidad nacida de dicha cláusula, y luego, al repetir contra el deudor, no pudiera obtener esa cantidad, porque si el deudor podía oponer la excepción de cláusula nula al acreedor, también puede hacerlo al fiador que pagó.
Como se puede deducir de la doctrina expuesta , en principio no sería posible apreciar la falta de legitimación activa de los fiadores estando vinculada la misma a su condición de consumidor pues en este caso no es controvertido que el deudor es una sociedad que se financió para la promoción de viviendas por lo que habrá que examinar si concurre en los fiadores dicha condición pues de otra manera no podrían oponer las excepciones del deudor principal pues dada su condición de profesional no cabe realizar los controles de transparencia y abusividad .
La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.
Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el auto de la TJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34):
«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado ».
4.- Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.
5.- Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con « participación significativa en el capital social ».
Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital o al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 (EDJ 2018/1778) ).
6.- Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se pronuncia la senten cia 203/2020 de la Sala de lo Civil senten cia 203/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 28 de mayo de 2020, de la (EDJ 2020/570833) siguiente forma, resumiendo jurisprudencia anterior:
' TERCERO. - Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes
1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se ha pronunciado expresamente esta sala en dos sentencias (de fecha posterior a la ahora recurrida) que, a su vez, agrupan dos tipos de casos:
a) En la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , abordamos un caso en que la esposa era co-prestataria y garante de las deudas mercantiles de su marido, contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial que servía de sustento a la familia, cuyo régimen matrimonial era el de gananciales.
b) En la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , la esposa era solamente garante (fiadora) de un préstamo concedido a una sociedad mercantil en la que su esposo era administrador, pero en la que ella no desempeñaba ningún cargo orgánico ni tenía una participación significativa.
2.- Con tales datos fácticos, las soluciones fueron diferentes, aun partiendo de la misma jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (EDJ 2015/145407) , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 (EDJ 2015/282647) , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 (EDJ 2016/191785) , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).
3.- En el primer caso, la esposa no era solo garante de su esposo , sino que también era prestataria, y la finalidad de la operación crediticia era refinanciar los negocios que, aunque materialmente ejercía el marido, servían de fuente de ingresos de la familia. Desde ese punto de vista, la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de ellas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom .
El art. 6 CCom (EDL 1885/1) establece que: 'En caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [...]. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges '.
Pero el art. 7 del propio Código establece que: 'Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'.
Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC (EDL 1889/1) , en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual: '[r]esponderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.
Por lo que, con cita de las sentencias 755/2007, de 3 de julio ; 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; relativas a la responsabilidad del cónyuge no comerciante, concluimos que la esposa tenía vinculación funcional con el negocio litigioso y carecía de la condición legal de consumidora.
2.- En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa , ni tenía cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participación significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no tenía vinculación funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del préstamo. En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu): '[l]os artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.
CUARTO. - Aplicación al caso. Ausencia de la condición legal de consumidora de la recurrente. Vinculación funcional
1.- El presente caso tiene la particularidad de que la sociedad prestataria es unipersonal y el socio único y su esposa estaban casados en régimen legal de gananciales.
2.- El ATJUE de 14 de septiembre de 2016, C-534/15 (EDJ 2016/191785) , Dumitras, antes citado, mencionó expresamente como ejemplo de vinculación funcional de un fiador con un prestatario que actuaba en un ámbito empresarial o profesional al administrador y socio único de una sociedad (§ 35).
3.- No obstante, lo determinante es que la Sra. Felisa es cotitular del capital social de la compañía mercantil deudora. De tal manera que, aunque no hubiera firmado el préstamo como fiadora solidaria , al haberlo hecho su esposo , responde ganancialmente por la fianza de éste, como recogimos en la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , que asumía la jurisprudencia establecida previamente en los siguientes términos:
'Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas)'.
El último inciso del art. 1365CC (EDL 1889/1) se remite en bloque a la reglamentación mercantil para determinar la responsabilidad derivada de las deudas contraídas por uno de los cónyuges -cualquiera de ellos- en el ejercicio del comercio. Es decir, se remite a los arts. 6 a 12 CCom . Si bien debe entenderse que esta remisión lo es únicamente a la esfera externa (la responsabilidad frente a terceros), debiendo acudirse al Código Civil para todas las cuestiones relacionadas con la responsabilidad interna y a la responsabilidad subsidiaria con los bienes gananciales.
Conforme a lo ya expuesto sobre los arts. 6 y 7 CCom , cuando no haya oposición al ejercicio del comercio por el otro cónyuge , el acreedor podrá agredir directamente la totalidad del patrimonio ganancial, una vez haya probado que la deuda tuvo su origen en el ejercicio del comercio por parte del deudor ( sentencias 539/1994, de 6 de junio ; 134/2006, de 16 de febrero ; y 1035/2007, de 5 de octubre , y las que en ella se citan).
3.- Como consecuencia de ello, no puede predicarse respecto de la recurrente la ajenidad a la finalidad empresarial del préstamo que excluiría la vinculación funcional y permitiría reconocerle la cualidad legal de consumidora, conforme al art. 3 TRLGCU (EDL 2007/205571). Por lo que la sentencia recurrida no infringe dicho precepto.
4.- Tampoco infringe los preceptos de la LCGC indicados, porque en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar los controles de transparencia y abusividad ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).
5.- Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado .' (...)
.- Según lo ya expuesto, el que la finalidad del contrato sea mercantil, no impide considerar a los fiadores como consumidores.
No se puede establecer relación funcional de dichos fiadores con la sociedad deudora. No se demostrado que hubiesen participado en la gerencia o administración de la misma o participasen significativamente su capital social
Por otra parte, aunque presumamos que D. Feliciano y D. ª Leticia estuviesen casados en régimen de gananciales, se desconoce si PINTURAS GOIMA, SL era una sociedad unipersonal y el socio único era D. Feliciano, aunque fuera su administrador. Igualmente, se desconoce la titularidad del capital social.
No se ostenta la condición de consumidor cuando la sociedad prestataria es unipersonal y el socio único y su cónyuge están casados en régimen de gananciales, pues el cónyuge es cotitular del capital social de la compañía mercantil deudora. Aunque no hubiera firmado el préstamo como fiador solidario , al haberlo hecho el socio único, responde ganancialmente por la fianza de éste, no pudiendo alegar la ajenidad a la finalidad empresarial del préstamo que excluiría la vinculación funcional y permitiría reconocerle la cualidad legal de consumidor. Tales condiciones no resultan acreditadas. En el contrato, no aparece PINTURAS GOIMA, SL como sociedad unipersonal. '
Sobre la carga de la prueba la SAP de Barcelona de 16 de febrero de 2021 : ' Consecuentemente, la cuestión se sitúa en la carga de la prueba: corresponderá al avalista (quien alega tal condición) probar que es consumidor (ex art. 217.2LEC (EDL 2000/1977463), como hecho positivo que le beneficia, a fin de determinar si dicha 'actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'), aparte de que es quien está en mejores condiciones (principio de facilidad probatoria) para justificar aquellos requisitos así como el destino del bien o servicio adquirido o, en caso de préstamo, la inversión dada al capital del préstamo, por lo que las consecuencias de la falta de prueba de tal hecho corresponden (perjudican) a quien pretende ostentar la condición de consumidor (pudiendo presumirse que no lo es). En el presente caso, por de pronto se trata de una póliza suscrita en el marco de la actividad empresarial de las entidades prestatarias, y que aparte de la condición de hipotecante y fiador , es evidente su vinculación con la deudora, en tanto que su representante al actuar en nombre y representación de la prestataria, según los referidos contratos, administrador único o solidario de las sociedades, no constando en absoluto que no actuase dentro de la actividad o ámbito empresarial ni que sea o haya sido accionista o socio de la empresa prestataria, ni si ésta es o no la única fuente de ingresos familiar (si así fuese, los ingresos de la propia avalista dependían de la misma) y nada se ha acreditado respecto de si actuó con fines de carácter privado.'
Traída la doctrina expuesta a este caso se la propia demanda pone de manifiesto que ' Dña. Begoña, Dña. María Dolores y Dña. Ascension, se encuentran actualmente casadas con D. Marino, D. Primitivo y D. Serafin, respectivamente, administradores mancomunados de la mercantil PROINSA PROMOCIÓN DE VIVIENDAS, S.L. ' . La demanda nada expone sobre el régimen económico matrimonial con lo que según la doctrina expuesta en los fundamentos anteriores , la carga de la prueba de esta circunstancia corresponde a quien pretende que se le considere consumidor y resulta que en este caso tal circunstancia es puesta de manifiesto cuando se contesta el recurso de apelación y se manifiesta que : Dña. María Dolores, a diferencia de las otras dos demandantes, se encuentra casada en régimen de separación de bienes '
Con los datos expuestos , resulta que en dos de las demandantes no concurría la condición de consumidor por estar casadas en régimen de gananciales con personas relacionadas con la empresa que suscribió el contrato de préstamo para promover unas viviendas lo que nadie discute que es una actividad que está en el ámbito empresarial de la empresa prestataria y como se ha dicho de la que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge .
La cuestión se centra en la D ª María Dolores que está casada en régimen de separación de bienes , aunque esta circunstancia no se alegó en la demanda presentada sin embargo se deduce del tenor mismo de la escritura de préstamo , sin embargo no procede en este caso apreciar tal condición porque no nos encontramos en un contrato de préstamo en el que el prestatario es una sociedad de la que es administrador D. Primitivo y su esposa D ª María Dolores es avalista sino que es un contrato firmado por tres personas relacionadas con una sociedad y sus tres esposas y los seis son además fiadores solidarios con la deuda contraída con la sociedad y es este vínculo solidario el que impide discriminar las circunstancias ( reitero que no alegadas en la demanda ) de uno de los avalistas que le permita diferenciar de las circunstancias de los otros cinco por lo tanto en este caso no se puede considerar que no exista un vínculo funcional entre D ª María Dolores y la sociedad deudora por lo que no concurre en la misma la condición de consumidor .
La STS 30.4.15 señalo que esta LCGC no establece un régimen uniforme para cláusulas de contratos con consumidores y de contratos en que las partes no son consumidores y ello reseñando que
Como ha establecido primero la jurisprudencia y finalmente la legislación haciéndose eco de ella, debe ser considerada abusiva y por tanto nula, si de su redacción se desprende la posibilidad de vencimiento anticipado ante el impago de cualquier cantidad, cuota o equivalente. La consecuencia de esta jurisprudencia y cambio normativo ha sido el establecimiento de que dicha cláusula establezca como requisito para el vencimiento anticipado el impago de al menos tres mensualidades, cuotas o equivalentes para que sea posible el vencimiento anticipado del préstamo y no se considere abusiva. Por las reglas generales de la carga de la prueba que rigen, como se ha expuesto en la citada STS, al excluírsele la condición de consumidor y con ello excluirse la inversión de la carga de la prueba que protege a los consumidores, era al demandante de oposición que pretende la insuficiente información como fundamento de sus pretensiones en el pleito, al que correspondía probarlo, (suponiendo que se pudiera alegar en una oposición a la ejecución hipotecaria, que como dijimos no se puede), es decir, acreditar qué información recibió y qué conocimiento tenia al contratar sobre las condiciones económicas y jurídicas del préstamo en función de dicha cláusula o en qué sentido la resolución del contrato por el incumplimiento de alguna de las cuotas es una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato o que frustra las legítimas expectativas del prestatario.
A la vista de lo anterior, no puede apreciarse como cierto que no tuviera los demandantes la oportunidad real de conocer tales clausulas y sus consecuencias, todo ello en los términos del control de incorporación conforme a los arts 5 y 7 de la LCGC, sin que le sea de aplicación el control adicional de transparencia, por lo que procede desestimar el recurso presentado .
Fallo
Que
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.