Sentencia CIVIL Nº 994/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1799/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001799/2016

K

SENTENCIA NÚM.: 994/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 001799/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000262/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Ambrosio y Eduardo , representado por el Procurador de los Tribunales JUAN MANUEL DEL PINO MARTINEZ, y asistido del Letrado Ambrosio y de otra, como apelados a ALBERT MATEOS SEGURIDAD Y SISTEMAS, S.L. representado por el Procurador de los Tribunales VICTORIA REIG GOMEZ, y asistido del Letrado LORENA MONTES VILLENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ambrosio y Eduardo .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 22/02/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Albert Mateos Seguridad y Sistemas, S.L., contra D. Ambrosio y D. Eduardo , debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la parte actora, de la cuantía de 9.856 euros de la que es deudora Donnay Trading, S.L., la suma que resulte impagada por dicha sociedad, y al pago del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ambrosio y Eduardo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales excepto el plazo para el dictado de sentencia habida cuenta de la extraordinaria carga de trabajo soportada por esta sección.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Don Ambrosio y Don Eduardo formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el titular del juzgado Mercantil Nº 1 de Valencia en fecha 22 de febrero de 2016 por la que se estima la demanda de reclamación de cantidad dirigida contra ellos por la mercantil ALBERT MATEOS SEGURIDAD Y SISTEMAS S.L.

La Sentencia, rechazando la excepción de prescripción entablada, se basa en:

la condición de los demandados (administradores antes que liquidadores de la mercantil DONNAY TRADING S.L.)

en el conocimiento que tenían de la existencia de la deuda con el actor,

en que acordada la disolución de la mercantil en 3 de marzo de 2011, no han llevado acto liquidatorio alguno,

De acuerdo con ello, declara la responsabilidad de ambos al haber impagado la deuda de la mercantil, pese a la existencia de activos al momento de aperturarse la liquidación (desaparecidos en la actualidad), y haber desaparecido la sociedad sin realizar operaciones liquidatorias. Considera esta una conducta, al menos, negligente que por el art. 397 LSC les obliga a responder por el daño inferido al acreedor.

No entra la sentencia a enjuiciar la acción fundada en el art. 367 LSC, estima la demanda y condena en costas a los demandados.

Se alzan los demandados pidiendo la revocación de la sentencia de instancia lo que puede encuadrarse en el error en la valoración de la prueba por cuanto insisten en lo siguiente: i) la sociedad no se encuentra desaparecida; ii) Pese a que no ha depositado cuentas anuales, aportó declaraciones fiscales en las que figura un patrimonio neto saneado (61.811,71 euros a 31/12/14, sin que hayan impugnado tales documentos; iii) En la ejecución iniciada contra la mercantil no se les ha requerido para señalar bienes y derechos; iv) existencia de activos que podrían haber sido trabados en la ejecución.

De lo anterior concluye la ausencia de negligencia pudiendo el acreedor ver satisfecho su crédito de la mercantil.

Por último (aunque lo denuncia en primer lugar en su escrito) denuncia que, de acuerdo con el suplico de la demanda, la sentencia no puede considerase estimatoria total de las pretensiones de la actora, debiendo rechazarse las peticiones de responsabilidad solidaria de los administradores, en especial por la falta de depósito de cuentas anuales. Ello con la relevancia que tiene sobre la condena en costas.

Se opone el acreedor haciendo alegaciones sobre la prescripción de las acciones (cuestión que no es objeto de debate en esta segunda instancia). Insiste en que, habiéndose disuelto la mercantil sin causa justificada y existiendo activos con que pagar a los acreedores entonces, en la actualidad han desaparecido. No ha sido posible localizar activos embargables en el procedimiento de ejecución contra la mercantil.

Por último, rechaza que en alzada se denuncien defectos en la demanda que no se alegaron en primera instancia.

En fin, interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la valoración de la prueba en segunda instancia.

La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado XIII señala que 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'. De acuerdo con ello, el art. 456 LEC establece 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Así, es revisable la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que puede dar lugar tal revisión a un pronunciamiento diverso por alcanzar concusiones diferentes la sala. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '... como unarevisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de lareformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)» ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010, de 11 de enero entre muchas otras); '...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario.'( Sentencia 91/2009, de 20 de abril ).

Ello proviene de la misma naturaleza del recurso, ordinario, que conlleva el'...efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ª (ROJ SAP M 22052/2013) de 27 de noviembre de 2013 :'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada.'.

TERCERO.-Pues bien, centrándonos en la acción de responsabilidad que se dirige a los codemandados como liquidadores de la mercantil DONNAY TRADING S.L. al amparo del art. 397 LSC.

Debe partirse exclusivamente de los hechos sobre los que fundamenta la responsabilidad individual por daños la actora en su demanda. Estos no son otros que:

Haber acordado la disolución de la mercantil con conocimiento de la existencia de deudas pendientes a favor del actor;

Omitir el deber de presentar cuentas anuales desde el ejercicio 2010, habiendo ocasionado el cierre registral de la hoja de la mercantil.

Inactividad liquidatoria con incumplimiento de los deberes impuestos por el art. 371 LSC y concordantes.

Partiendo de tales hechos y no otros, que son los que la actora libremente designó como fundamento de la responsabilidad por daños que imputa a los demandados, debemos de concluir que no es posible anudar la condena que se pretende. Las referencias al vaciamiento patrimonial durante la liquidación son alegaciones introducidas ex novo por la actora en esta al alzada al hilo de lo expresado por la juzgadora de instancia en su sentencia.

1.-La mera disolución voluntaria de la mercantil en marzo de 2011, cuando al cierre del ejercicio 2010 no existía desbalance patrimonial, no puede suponer conducta antijurídica alguna por sí (pese a que se tuviera conocimiento de la deuda de la mercantil).

2.-De la falta de depósito de cuentas anuales y el cierre registral no puede deducirse perjuicio alguno a la actora, en concreto el daño consistente en el impago de su crédito.

Es cierto que, en ocasiones, tal falta de depósito ha servido de fundamento para presumir el desbalance patrimonial (ocultado por el administrador social) y, por consiguiente, imputar responsabilidad al amparo del art. 367 LSC. Sin embargo, en este caso es irrelevante por cuanto, existiendo a 31 de diciembre de 2010 equilibrio patrimonial (no impugnado) y disuelta la mercantil en marzo de 2011, el precepto no puede entrar en juego (pese a la errónea alegación hecha por el demandante al mismo).

Tampoco puede deducirse de ello la desaparición de la mercantil. Confunde el actor la inactividad (lógica si atendemos al escenario liquidatorio) con la desaparición del tráfico jurídico. La mercantil no se encuentra desaparecida como lo demuestra su intervención procesal en el procedimiento monitorio entablado contra ella, en las demanda formulada por la mercantil contra la compañía de seguros (doc. 1) y el cumplimiento de sus obligaciones fiscales (doc 2 y siguientes).

3.-Sobre, la inactividad liquidatoria, infracción del art. 371 LSC.

Ciertamente, se advierte cierta pasividad de los liquidadores que, cuatro años después de la apertura de la liquidación, no han concluido esta ni cumplido con las obligaciones contables exigidas.

Sin embargo tal dilación no se identifica con pasividad. Ello por cuanto: i) se han seguido cumpliendo las obligaciones fiscales (lo que supone que cierta actividad contable ha existido): ii) ha entablado la mercantil demanda contra la aseguradora ALLIANZ (obteniendo sentencia favorable en 8/5/2012 (f.107 ), posteriormente revocada en 21/5/13 (f.114); iii) que se ha hecho reclamación en septiembre de 2013 a corredor de seguros (f.125).

No se puede concluir una inactividad absoluta que denote un comportamiento fraudulento de los liquidadores.

CUARTO.-Pero es que, asumiendo la existencia de tal retardo, de los hechos alegados en la demanda no se infiere lo que la juzgadora de instancia constituye como fundamento de la responsabilidad: que al momento inicial de la liquidación existían activos con los que abonar el crédito del actor y que, en este momento no consta su suficiencia.

Conviene traer aquí la reciente doctrina dada por el Pleno del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 Roj: STS 3433/2016 - ECLI:ES:TS :2016:3433. Ponente IGNACIO SANCHO GARGALLO. La meritada sentencia se refiere a la exigencia de esfuerzo argumentativo que se impone al demandante y a la carga de la prueba en demandas de responsabilidad individual por daños dirigidas contra el administrador social (art. 241 LSC) en caso de cierre de hecho y desaparición de la mercantil. Doctrina que es trasladable, de manera evidente a esta mi acción entablada contra el liquidador.

El antecedente lo fija el pleno en Sentencia 18 de abril de 2016. Roj: STS 1650/2016 - ECLI:ES:TS :2016:1650 del mismo ponente que señala:

«(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

...»En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) [...]».

De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, y en relación con el presente caso, la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello. Este hecho podría ser relevante, como veremos más adelante al explicar cómo se aplican al presente caso los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales. El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación.

Continua la sentencia recordando los presupuestos de la acción de responsabilidad por daños y, en lo que nos atañe (nexo de causalidad) explica:'...para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante,debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero,para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige delacreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).'

Por último, en relación a la carga de la prueba:

'Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, yconsta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos,mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante.

En consecuencia, resulta procedente la estimación la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar.'

Pues bien, trasladado lo anterior a lo que nos ocupa, tal y como se plantea la demanda, no se atisba esfuerzo argumentativo (ni siquiera alegación) en orden a como esa dilación en la liquidación (que no desaparición de la mercantil que ya se ha advertido que no existe) ha afectado al impago del crédito. Como ha supuesto una desaparición de activos.

No existe esa alegación concreta en la demanda, que se deduce por el juzgador sin haberse introducido en el debate.

Pero es que, de la documentación aportada por los demandados, se advierte que la situación financiera no ha variado. Sigue siendo el elemento esencial (total) del activo los deudores comerciales por importe de 162.013,19 euros (f. 181, impuesto de sociedades 2014). Ello no es contradictorio con la búsqueda de activos realizada en la ejecución despachada contra la mercantil, y coherente con las últimas cuentas depositadas del ejercicio 2010, siendo el patrimonio neto prácticamente idéntico.

SEXTO.-Lo anterior conlleva la estimación del recurso de apelación, debiendo de desestimar la demanda de responsabilidad basada en el art. 397 LSC.

El resto de alegaciones de la demanda en relación con el art. 367 LSC (responsabilidad del administrador por no convocar junta para la disolución de la mercantil dentro de los dos meses siguientes al momento de concurrencia de la causa legal de disolución contenida en art. 363 LSC) es obvio que carecen de fundamento fáctico alguno.

SÉPTIMO.-Estimada la apelación, de acuerdo con el art. 398 LEC , no procede efectuar condena en costas en esta alzada.

La estimación del recurso, supone la revocación de la sentencia de instancia, desestimando la demanda y condenando al actor al pago de las costas en base al principio del vencimiento previsto en art. 394 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Don Ambrosio y Don Eduardo contra la sentencia dictada por el titular del juzgado Mercantil Nº 1 de Valencia en fecha 22 de febrero de 2016 .

Se revoca y deja sin efecto la meritada sentencia de maneta que se desestima la demanda formulada por ALBERT MATEOS SEGURIDAD Y SISTEMAS S.L. con condena en costas a la demandante.

No se efectúa condena en costas en esta segunda instancia, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.