Sentencia CIVIL Nº 998/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 935/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 95/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 935/2018.
SENTENCIA Nº 998/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 95 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Eugenio , representado en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don Fernando García Bejarano y defendido por el Letrado Don Juan Carlos García López,
frente a DOÑA María Dolores , en situación procesal de rebeldía en la instancia, que no se ha personado en
esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 95/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por D. Eugenio , representado por la Procuradora Dª. Gloria Jiménez Ruiz y dirigido por el Letrado D. Juan Carlos García López, frente a Dª. María Dolores , en situación procesal de rebeldía, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, se modifica únicamente la medida relativa a alimentos de la hija de la pareja, Aida , racaída en sentencia de divorcio de este Juzgado, autos 405/2015, en el sentido de limitar la pensión de alimentos al cumplimiento de los 25 años por parte de la hija; sin hacer especial imposición de las costas procesales a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la estimación sólo parcial de la demanda de modificación de medidas en la que pretendía la extinción de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija Aida , ya mayor de edad, y la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad Horacio , a la cantidad de 150 € mensuales, que es estimada sólo en cuanto a fijar un límite a la pensión de alimentos de la hija mayor, hasta que la misma cumpla 25 años. Aduce el apelante en el recurso que, en la sentencia de divorcio, a la hora de fijar las medidas definitivas, se tuvieron en cuenta los importantes recursos económicos del hoy apelante y su notable patrimonio inmobiliario, habiendo acreditado, aunque no se considera así por el juzgador a quo, que se ha producido un cambio de las circunstancias que se patentiza en: (i) la crisis económica padecida en España y del sector de la construcción a partir del año 2010, hecho público y notorio, debiendo tenerse en cuenta que la actividad productiva del recurrente se basaba en el sector de la construcción; (ii) que el hecho de invertir en un negocio en el año 2008 en Rumanía no es contradictorio con la alegación de que la crisis económica es causa de un cambio sustancial, objetivo, permanente y previsible, como se afirma en la instancia, habiendo realizado una inversión en dicho país para la que adquirió créditos en España otorgando garantías inmobiliarias, quedando paralizadas por la crisis de la economía europea, hechos también públicos y notorios, exentos de prueba, teniendo como consecuencia que no se obtengan ingresos de tales inversiones, no generando la inversión en Rumanía beneficios algunos dada la paralización de la actividad propia de dicho país, habiéndose aportado los balances contables de la empresa totalmente negativos, correspondientes a 2011 y 2012, siendo público y notorio que los años sucesivos económicamente fueron iguales a los años 2011 y 2012; (iii) que la venta de participaciones sociales que realizó el recurrente se produjo antes de 2007 y los préstamos garantizados con hipoteca se realizan en el año 2008 y son destinados a inversión en Rumanía, hechos acreditados con las simples notas simples informativas; (iv) que la incapacidad laboral desde 2014 es una merma de su capacidad económica, hecho sustancial, objetivo, y previsible permanente frente a lo que se argumenta en instancia. Añade el apelante se ha producido una reducción de los ingresos del progenitor obligado al pago con posterioridad a la sentencia que fijó las medidas, debido a la crisis económica brutal padecida en España y en Rumanía, , siendo su incapacidad laboral de fecha 3 de mayo de 2014 , teniendo relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, ya que desde el año 2014 se encuentra una situación de incapacidad laboral para lo que sabe hacer, habiendo quedado acreditada la disminución de ingresos cuantitativamente hablando, partiendo del hecho de que después de fijarse las medidas, tuvo que vender para pagar, habiendo perdido el patrimonio inmobiliario porque no tenía liquidez para afrontar los préstamos, lo que significa que no contaba con ingresos suficientes, porque la inversión Rumanía no ha funcionado como se acredita con los balances de los ejercicios 2011 y 2012 y con el hecho público y notorio, debiendo cerrarse la empresa y negocios como consecuencia de la crisis, estimando que concurren todas las circunstancias para que se estime la demanda. En cuanto a la hija mayor, se parte del hecho probado de que tiene 21 años y se encuentra en pleno periodo formativo, aduciendo en contra que la hija tiene 22 años y debe encontrarse estudiando quinto y último año de carrera, por lo que llegado julio de 2017 debería haber finalizado sus estudios y, habiendo finalizado los mismos, debería establecerse dicho límite para la extinción de la pensión, si bien, considera el apelante que el planteamiento es otro, sin haber terminado la carrera de farmacia, pero debiendo tener aprobado cuarto de carrera de farmacia, cuenta con formación suficiente para acceder al mercado laboral, por lo que debe extinguirse la pensión alimentos, en aras de evitar un 'parasitismo' social.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- La Sentencia apelada estima parcialmente la pretensión modificativa de extinción de la pensión alimentos a favor de la hija ya mayor de edad, acordándola cuando la misma cumpla 25 años, y desestima la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor a la cantidad 150 €.

En cuanto a la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija, cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de divorcio, y alcanzada después la mayoría de edad por el hijo, se trata de determinar si procede la extinción de la misma.

El recurrente aduce que la hija debe encontrarse ya en cuarto de carrera de farmacia, que la misma está por tanto capacitada para acceder al mercado laboral, por ejemplo como auxiliar de farmacia y, en cualquier caso, que dado que en julio de 2017 debió terminar la carrera de farmacia, en su caso, la extinción debería haberse acordado con dicha fecha. A continuación invoca numerosas resoluciones, para concluir que no puede ampararse el denominado parasitismo social.

La sentencia recurrida mantiene la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad, aún cuando establece como límite que la misma cumpla la edad de 25 años, argumentándose en la misma, con cita de la jurisprudencia aplicable, en los siguientes términos: 'En atención a lo expuesto, hay que tener en consideración que Aida cuenta en la actualidad con 21 años de edad, que está en pleno periodo de formación, cursando estudios universitarios de Farmacia , encontrándose todavía en una situación no apta para desarrollar su trabajo, por lo que no procede declarar extinguida la obligación de pago de alimentos; pero se limita al cumplimiento de los 25 años por parte de esta hija la prestación de alimentos a cargo del padre, pues a dichos 25 años consideramos que habrá terminado su formación y se encontrará en plenas condiciones de atender a su propio sustento, y, si precisara entonces de alimentos deberá solicitarlos en el proceso correspondiente frente a ambo progenitores, sin perjuicio de que, si obtuviera un empleo estable o indefinido antes de alcanzar dicha edad, que le reporte ingresos suficientes, se pueda instar por el obligado, la correspondiente modificación de medidas.' Esta Sala comparte la valoración probatoria realizada en instancia, sin que se estima que concurran ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 152 CC para extinguir la pensión de alimentos, cuando la hija se encuentra cursando estudios universitarios de farmacia, estimando prudencial el tiempo fijado en la sentencia, que le permita finalizar dichos estudios y poder completar dicha formación a fin de acceder al mercado laboral, sin perjuicio de que, como se señala en la sentencia apelada, caso de acceder a un empleo con anterioridad, pueda extinguirse antes la pensión.



CUARTO.- En cuanto a la reducción de la cuantía de la pensión alimentos a favor del hijo menor, fijada en la sentencia que pretende modificarse en la cantidad de 500 €, alega el recurrente que se ha valorado incorrectamente la prueba en cuanto a la reducción de sus ingresos, pretendiendo ampararse en la crisis económica de España y de Rumanía, hecho que estima notorio y exento de prueba, además de haberse declarado su incapacidad laboral. En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la pretensión que, analizando la prueba practicada, resulta que en la demanda se aportan -como documentos nº 1bis a 16- notas registrales de 16 inmuebles, titularidad en todo o en parte de diversas sociedades mercantiles - DIRECCION001 ., DIRECCION002 ., DIRECCION003 ...- que, según se sostiene en dicha demanda, estuvieron vinculadas al actor, añadiendo -hecho cuarto de la demanda- que ese patrimonio es el que se tuvo en cuenta por el Juzgador del 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 a la hora de dictar sentencia de divorcio en autos 450/2005 y establecer la pensión de alimentos en 1000 euros mensuales, siendo que, desde el año 2005, esas sociedades dejaron de pertenecerle, y, los inmuebles se encuentran gravados o enajenados. Se resalta en la sentencia apelada que la vista del juicio de divorcio se celebró el día 9 de julio de 2007 y la sentencia es de fecha 20 de julio de ese mismo año, en atención a lo cual, la situación que dice tener en 2005, ya concurría en el momento del dictado de la sentencia, y efectivamente se tuvo en cuenta como se recoge en la misma: 'El demandado alega que debe afrontar numerosas deudas, para lo cual habría procedido a la venta de distintos bienes, así como que actualmente no posee ingresos económicos y que se sostiene gracias a la ayuda de su nueva pareja, con la que tiene un hijo en común nacido recientemente. Obra en las actuaciones una extensa prueba documental...no obstante lo cual hay que concluir que se ignora la verdadera situación económica del mismo. No se discute que el Sr. Eugenio tras la separación de los cónyuges se adjudicó distintos inmuebles, pero se desconoce su verdadero destino, ya que el demandado parece haber puesto su patrimonio a nombre de terceros y no ha aportado prueba alguna que aclare tal cuestión...Por todo ello hay que concluir que de la documental aportada a las actuaciones y de lo declarado a presencia judicial por las partes, se desprende el firme indicio de que el sr. Eugenio posee importantes recursos económicos y un notable patrimonio inmobiliario'. Se añade en la instancia que si el actor consideraba que hubo un error en la valoración de la prueba, ello debió hacerlo valer por vía del recurso de apelación correspondiente y, no ahora mediante un proceso de modificación de medidas que parece pretender una revisión de aquella sentencia; además de que el actor - que manifestó en el plenario que ya no tenía ninguna empresa-, no acredita a juicio de la juzgadora a quo, como le incumbía de conformidad con el art. 217 de la LEC , su participación y exacta vinculación con las mercantiles antes mencionadas, ignorándose la verdadera situación pasada y actual de las mismas, ponderando igualmente que el demandante no ha explicado pormenorizadamente las causas de que sus empresas se hayan venido abajo, como se limita a afirmar aludiendo a la crisis generalizada del país y del sector de la construcción, siendo que la mera mención de esta circunstancia no puede ser tomada como prueba concluyente de la situación de ausencia de ingresos que alega, máxime cuando consta que posteriormente, en el año 2008, invierte en un negocio de cantera en Rumanía, a través de la sociedad DIRECCION004 .

y, en este contexto de confusión, y, sobre el destino de los fondos obtenidos con los gravámenes y actos de disposición de las fincas antes relacionadas, el Sr. Eugenio manifiesta en el acto del plenario que se destinaron a sufragar una obra que llevó a cabo en el año 2005 o 2006 y que 'para pagar tuvo que vender'; siendo no obstante que en la demanda se da una versión diferente , atribuyendo la finalidad de los actos de disposición y gravámenes a garantizar los préstamos de las inversiones en Rumanía. Por último, en relación a la sociedad rumana DIRECCION004 ., se señala en la sentencia apelada que el actor no precisa siquiera su participación en la misma, aportándose documentación parcial y sesgada, relativa únicamente a los balances de los años 2011 y 2012 - pese a haberse anunciado en la demanda la aportación de los balances posteriores para el acto del juicio-, lo cual no permite conocer tampoco su situación actual. En definitiva, se concluye por la juzgadora de de instancia, que dicha falta de prueba y confusión de datos, atribuible únicamente a la parte actora, permite concluir que estamos en idéntica situación que cuando se dictó la sentencia de divorcio; siendo por demás que el hecho de que en la actualidad perciba una pensión por incapacidad laboral no supone tampoco una merma en su capacidad económica, derivada principalmente de su situación patrimonial y actividades empresariales, no resultando tampoco relevante que tenga un hijo de otra relación sentimental que ya había nacido cuando se produce el divorcio, ni, las posibilidades económicas de la madre -que según se desprende de las ejecuciones existentes- ha venido haciéndose cargo en solitario de la manutención de sus hijos.

Las alegaciones del recurso en modo alguno desvirtúan los anteriores razonamientos que esta Sala comparte y asume plenamente. Pretende el apelante basar la reducción de la cuantía de la pensión alimentos a favor del hijo menor en la merma de sus ingresos, lo que en modo alguno acredita, ya que no ha probado debidamente la desvinculación de las sociedades mercantiles, ni la desinversión realizada, ni la participación en la sociedad de Rumanía, habiéndose limitado a aportar dos balances de 2011 y 2102 y a manifestar que la situación es la misma en los siguientes ejercicios, pretendiendo que por este tribunal se aprecie como hecho notorio la situación de crisis en Rumanía, lo cual es totalmente improcedente. Incumbía a la parte actora, hoy apelante, la carga de la prueba de acreditar la merma de sus ingresos, que no puede hacerse derivar exclusivamente de su incapacidad laboral -que no tiene por qué afectar a su participación en diversas sociedades mercantiles-, ni en la situación de crisis padecida por España y, según sostiene, por Rumanía.

Esta Sala comparte la valoración probatoria realizada en la instancia. Esta ausencia de prueba ha de perjudicar a la parte que insta la modificación de medidas, resultando evidente que el negocio daba prósperos resultados como se patentiza por la cuantía de la pensión de alimentos, que ahora pretende reducir y extinguir respectivamente. Por otra parte, hay que tener en cuenta, que la incapacidad permanente total lo es sólo para su profesión habitual, pero no le impide otro tipo de profesiones y, además, aunque sea reconocida una prestación del 55% de la base reguladora por la situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, en caso de no desempeñar otra profesión, la cuantía de la prestación podrá incrementarse en el porcentaje que reglamentariamente se determine, conforme al art. 196.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Igualmente, el art. 198 de la citada Ley establece en régimen de compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, señalando su apartado 1º: 'En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el artículo 196.2, párrafo segundo, y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.' Aun cuando el recurrente no puede desempeñar el mismo trabajo para el que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente, ello no obsta a que pueda percibir ingresos de otros negocios. Por ello, no estimamos procedente acceder a la reducción de la pensión de alimentos a favor del hijo menor, debiendo ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Eugenio , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , de fecha 3 de noviembre de 2017, dictada en los autos de Modificación de Medidas número 95/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.