Sentencia CIVIL Nº 998/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 983/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000983/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.998/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001580/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Genoveva
representado por el/la Procurador/a D/Dª. CARMEN MIRALLES PIQUERES y defendido por el/la Letrado/a
D/Dª. MARIA ANGELA RIPOLL RIBERA y de otra como demandado, D/Dª. Juan Luis , representado por
el/la Procuradora D/Dª. CARMEN LIS GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª JUAN LUIS NAVARRO
AGUIRRE.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 26-3-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Genoveva contra D. Juan Luis , en materia de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia, se acuerda que el demandado cesara en el uso de la vivienda familiar en el plazo de un año a computar desde la fecha de esta resolución, debiendo dejar libre la vivienda una vez transcurra el plazo, salvo acuerdo de ambas partes. No ha lugar a verificar especial imposición de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17-12-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen tres hijos en común, llamados Conrado , nacido el día NUM000 .1996, Soledad , nacida el día NUM001 .1997, y Donato , nacido el día NUM002 .1999, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a los mismos y al uso del domicilio familiar en la sentencia de separación matrimonial de aquellos que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Moncada en fecha 4 de noviembre de 2002 en procedimiento de separación contenciosa 455/2001, en la que se dispuso la custodia paterna sobre los hijos menores y se atribuyó el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 de Albalet dels Sorells al esposo e hijos. Posteriormente se dictó sentencia de divorcio de los litigantes por el Juzgado de Primera Instancia N.º 26 de Valencia en fecha 6 de abril de 2005 en procedimiento 1236/2004 que dispuso, respecto de las medidas, la atribución al esposo y a los hijos del matrimonio del uso del domicilio común sito en la CALLE001 de Valencia y se mantuvo la custodia paterna sobre los hijos menores, con un amplio regimen de visitas para la progenitora (fines de semana alternos de viernes a lunes y dos días entre semana con pernocta y mitad de vacaciones) asi como la pensión de alimentos a cargo de la esposa en las cantidades vigentes dimanantes del proceso de separación, que se actualizarían anualmente conforme al IPC.

La representación de la Sra Genoveva presentó demanda de modificación de medidas en la que interesó que se le adjudicase a ella el uso del domicilio sito en la CALLE001 hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales y, subsidiriamente, que se extinguiera el derecho de uso del demandado, alegando que los tres hijos eran mayores de edad, que la hija vivía con ella de forma permanente y los dos hijos convivían con ambos progenitores y que el demandado convivía en dicho domicilio con su actual pareja, así como que la demandante tenía el interés mas digno de protección, al tener el demandado unos ingresos muy superiores a los de ella.

El demandado se opuso a la demanda y alegó que si bien los hijos eran mayores de edad, estaban estudiando y eran dependientes económicamente y que los salarios o patrimonio no debían tomarse en consideración, dado que el mantenía a los hijos, no convivía con su nueva pareja y estaba en tramite un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

En la sentencia que se dictó en la primera instancia se estimó acreditado que los dos hijos varones convivían con el progenitor y la hija con la progenitora y que la vivienda era común de los progenitores. Se consideró que la mayoría de edad de los hijos era un dato esencial atendido el art. 96 CC y la jurisprudencia que invocaba la demandante ( STS de 5 de septiembre de 2011 ...) según la cual no procedía extender la protección que otorgaba dicho precepto mas allá de la mayoría de edad de los hijos y, no considerando que existiera una mayor necesidad en alguno de los ex conyuges que debiera determinar un cambio en la atribución del uso de la vivienda, se acordó el cese del uso del demandado y los hijos en el uso de la vivienda familiar en el plazo de un año a computar desde la fecha de la sentencia, plazo que se consideraba suficiente para que el demandado y los hijos que vivían con él pudieran acceder a una vivienda adecuada.



SEGUNDO. - La sentencia es apelada por el demandado e impugnada por la demandante. El recurrente en apelación alega que no concurre alteración de circunstancias y no debe considerarse tal el hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad ni puede estimarse que la demandante sea el cónyuge mas necesitado de protección, al disponer de otra vivienda, hecho que había ocultado. Subsidiarimente solicita que la atribución del uso del domicilio se prolongue hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, procedimiento en el que se resolverá sobre la adjudicación de la vivienda.

La demandante impugna la sentencia, con la pretensión principal de que se le atribuya el uso de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Niega que tenga una vivienda a su disposición por ser titular de la misma y que existiese ocultación en su demanda y señala error en la sentencia al considerar que la demandante disponía de otra residencia que compartía con su segundo esposo, siendo así que hace frente en solitario al alquiler de una vivienda, habiéndose divorciado en el año 2015. Alega también que no se valoró en la sentencia apelada que, además de la vivienda privativa del demandado en Albalat del Sorrels, que está siendo reformada, tiene otra vivienda, privativa, en El Saler que ocupa durante varios meses al año y en fines de semana, que adquirió en el año 2011 La Sala no aprecia ni ocultación respecto de la situación patrimonial de la demandante ni tampoco que tengan a su disposición una vivienda que comparte con su actual esposo.

Consta registralmente que la demandante es titular, junto con su hermano y al 50% de una vivienda en Valencia en la CALLE002 , pero esta situación no supone alteración alguna respecto a la que existía cuando se dictó la sentencia de separación matrimonial, dado que la adquisición tuvo lugar en 1988, es decir, antes del matrimonio de los litigantes, que se celebró en el año 1992, cuando la demandante tenía 20 años, lo que da sustento a la alegación de que se trata de la vivienda donde habitan los padres de la demandante que, en todo caso, carece de título para una ocupación exclusiva de tal vivienda.

Por el contrario, el demandado, además de la vivienda privativa que adquirió en Albalat del Sorells en el año 2011 y que está reformando, dispone de otra vivienda privativa sita en urbanización cercana a Valencia, en El Saler, que utiliza habitualmente, junto con la sita en la CALLE001 de Valencia, a su conveniencia y a la de los hijos, según resultó de la declaración testifical de los hijos, viviendas que son tambien utilizadas por la pareja del demandado, aunque no ha quedado acreditada una convivencia continuada.

La demandante no comparte otra vivienda con su esposo, puesto que esta divorciada desde hace tiempo, según declaro el hijo con toda claridad, y asume en solitario en pago del alquiler de una vivienda en Valencia desde octubre de 2015 (600 euros mensuales), ademas de la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que asciende a 852 euros mensuales, hipoteca que grava la vivienda que constituye el domicilio familiar y disfruta el esposo.

En cuanto a los ingresos de las partes, es notoria la desigualdad, pues el esposo, además de los derivados de su actividad como jefe de servicio de anestesiología en un Hospital publico, da clases en la Universidad y es socio único de una sociedad dedicada a actividad médica, con una cifra de negocio en el año 2016 de 41.595 euros. De la declaración de la renta resultan unos ingresos netos anuales de 72.395 euros, es decir, 6.032 euros mensuales en doce pagas, mientras que la demandante es enfermera y sus ingresos netos anuales ascienden a 27.018 euros, es decir, 2.251 euros mensuales en doce pagas.

Cierto es que se ha incoado expediente disciplinario contra el demandado por incumplimiento de normas relativas a la compatibilidad entre la prestación de servicios para la Consellería de Sanidad y el ejercicio de docencia en la Universidad, con sanción de dos años de suspensión pero no consta que tal resolución, de febrero de 2018 sea firme, y haya empezado a cumplirse y el demandante tiene otras actividades profesionales que le generan ingresos.

La Sala asume las consideraciones que se hicieron en la sentencia recurrida en cuanto a estimar, con base en la doctrina jurisprudencia referida, que ha existido una alteración sustancial, tanto porque la hija convive con la progenitora como por la mayoría de edad de todos los hijos, de forma que la atribución del uso del domicilio familiar resulta procedente realizarla en atención a la situación de los litigantes, propietarios de la vivienda, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, procedimiento entablado que se está dilatando en el tiempo. De todo lo anterior resulta que la demandante ostenta un interes mas necesitado de protección, tanto en razón de que sus ingresos son muy inferiores a los del demandado y debe abonar la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda común, como por no tener disponibilidad para acceder a otra vivienda sin coste, ventaja de la que si dispone el demandado, Por todo ello procede atribuir a la demandante el uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, con estimación de la impugnación y desestimación del recurso de apelación.



TERCERO .- Respeto a las costas procesales, no procede su imposicion a pesar de la desestimación del recurso atendida la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Luis y estimar la impugnación formulada por la representación de Dª Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 26 de marzo de 2018 en autos 1580/17, y disponer: Primero.- Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia recurrida.

Segundo.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE001 n.º NUM003 , piso NUM004 , puerta NUM005 y ajuar doméstico a Dª Genoveva , hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo D. Juan Luis desalojar dicha vivienda sin esperar al cumplimiento del plazo fijado en la sentencia recurrida, manteniendose lo dispuesto en el punto 4º del fallo de la sentencia de divorcio de 6 de abril de 2005 sobre asunción de los gastos de la vivienda que afecten a la propiedad y a los gastos de uso ordinario.

Tercero.- Se mantienen las disposiciones de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.