Sentencia CIVIL Nº 999/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1040/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0809642120170056660
Recurso de apelación 1040/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 409/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: MIGUEL A. PAZOS MOYA
Parte recurrida: Gervasio
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: DANIEL HERNANDEZ ROS
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Compraventa, subrogación y novación
en préstamo promotor. Consumidores.
SENTENCIA núm. 999/2019
Composición del Tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Parte apelada: Gervasio .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 23 de abril de 2018.
Parte demandante: Gervasio .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMAR totalmente la demanda interpuesta por D. Gervasio contra BANCO POPULAR SA y, en su consecuencia, declaro la NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula tercera del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 22 de junio de 2.004 que establece el límite mínimo de variabilidad del tipo de interés y, de este modo, se tiene por no puesta.

Además, CONDENO a la parte demandada a que abone al demandante la suma abonada por éste en exceso, por aplicación de la cláusula nula, más su interés legal desde el momento de sus pagos por el demandante. Dichas cantidades se determinarán en ejecución de sentencia.

Se requiere a la parte demandada para que aporte en el plazo de diez días nueva liquidación de la deuda sin aplicación de la cláusula declarada nula, tras lo que se dará traslado a la parte demandante a efectos de que pueda oponerse en su caso.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de mayo de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de compraventa, subrogación y novación modificativa del préstamo hipotecario a interés variable que suscribió con el promotor y con la entidad financiera demandada.

Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que el demandante conocía y comprendió la cláusula suelo, pues se negociaron las condiciones del préstamo que se mejoraron, al tener el demandante una oferta de otro banco sin cláusula suelo, plasmándose la cláusula suelo en la novación del préstamo al promotor. El deber de información en caso de subrogación en un préstamo al promotor era de este último.

En cualquier caso, se le informó de la cláusula suelo incluida en la novación modificativa del préstamo, que cumple el doble control de transparencia del TS.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando nula la cláusula impugnada, al entender que la condición general de la contratación que suponía la cláusula suelo no había sido incorporada con la exigida transparencia a la vez que condenó a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada a su amparo.

4 . El recurso de la entidad demandada se funda en una errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos argumentos expuestos en su contestación.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores en caso de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario del promotor.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.' 7. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: 1.- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

2.- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

3.- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Continua el TS afirmando que 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



TERCERO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

8. El 22 de junio de 2004, el demandante suscribió una escritura pública de ' compraventa y subrogación y novación de escritura de préstamo hipotecario' con el promotor vendedor (Franlli, S.C.P.) y con la entidad de crédito (Banco Pastor, S.A, actualmente Banco Popular Español, S.A.) obligándose a devolver un capital de 228.000 euros en 25 años.

9. El objeto de la compraventa fue adquirir una finca Bigues i Riells, Barcelona.

10. El préstamo hipotecario al promotor fue concedido por Banco Pastor, S.A. el 20 de noviembre de 2003.



CUARTO. Control de transparencia en el caso concreto. Valoración del tribunal.

11. Insiste el banco recurrente en que la cláusula suelo fue negociada del mismo modo que el tipo de interés, el plazo de amortización y el capital, según se plasmó de forma clara en la novación modificativa de la escritura pública de compraventa y subrogación en el préstamo al promotor con novación.

Fundamenta el recurrente la negociación, el conocimiento y la aceptación por el demandante de la cláusula suelo en el documento 5 de la contestación, que no se discute que es un documento interno del banco, en el que se hace constar que el demandante, el día antes de la firma, rechaza suscribir la escritura pública de compraventa y subrogación con Banco Pastor al tener una mejor oferta de Banco Zaragozano.

En concreto, le ofrecían un tipo de interés variable de Euribor más 0,45 sin cláusula suelo y sin comisión de apertura que el testigo, empleado del banco demandado, calificó en juicio de 'una muy buena oferta'. Ante ello, se solicita al departamento superior correspondiente rebajar el diferencial en 0,5 puntos para no perder el cliente. En el anverso del documento aparece un suelo del 2,75%.

12. En la escritura pública de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario al promotor de 22 de junio de 2004, en la que intervienen la promotora, la entidad de crédito y el demandante, como prestatario subrogado, se hace constar, en el ' Exponen ', que las partes están interesadas en realizar en dicha escritura pública: la compraventa de la finca descrita (1) y la subrogación del préstamo del promotor (2) con una novación modificativa del tipo de interés a aplicar en el préstamo subrogado, modificando los límites a la variabilidad del tipo de interés aplicable (3) y reduciendo el plazo de amortización, así como establecer ' otras condiciones '.

En el pacto tercero del ' Otorgan ', se hace constar que la entidad de crédito y los prestatarios subrogados convienen para esta subrogación modificar el diferencial y las bonificaciones previstas para el tipo de interés y modificar el epígrafe ' LÍMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLES A LOS SUBROGADOS de la cláusula novena de la escritura pública de préstamo pasando a tener el siguiente contenido: (...)' A continuación, se incluye la ' MODIFICACIÓN DE LOS INTERESES ' con un diferencial del 1,65 que puede reducirse en un 0,75 y se añaden otros diferenciales reducidos de 0,10, 0,25 y 0,35, según las bonificaciones. Se establece el tipo de interés sustitutivo y sus diferenciales y, finalmente, los ' LÍMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS ' en los siguientes términos: ' Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,75% nominal anual ni superior al 9,75% nominal anual'.

13. De la lectura de la cláusula, debemos concluir que es clara y sencilla, esto es, cumple con la llamada transparencia formal o documental, superando, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

14. En cuanto a su ubicación, si bien en el clausulado es cierto que la cláusula suelo aparece algo alejada del tipo de interés variable intercalando conceptos secundarios, como el tipo de interés sustitutivo y sus diferenciales, todo ello, en un total de tres páginas, con anterioridad y bajo la rúbrica de 'límites a la variabilidad del tipo de interés', se anuncia claramente como una de las cláusulas objeto de la novación modificativa hasta en dos ocasiones, como se ha indicado, en el 'Exponen' y 'Otorgan'.

15. Por otro lado y en cuanto a la información precontractual, resulta relevante el hecho de que el demandante, el día anterior al previsto para la firma, hace saber al banco una oferta alternativa que dice tener de otra entidad de crédito, a saber, Euribor más 0,45 'sin cláusula suelo'. La mención al suelo es un dato suficientemente revelador de que el demandante conoce la existencia de la cláusula suelo, que se utiliza de parámetro para negociar, juntamente con el diferencial del tipo de interés variable, consiguiendo finalmente que le bajen el tipo de interés variable, sin llegar al supuestamente ofrecido en la otra entidad, si bien, a pesar de ello, aceptó firmar con la entidad demandada. Y, como se ha dicho, la modificación de la cláusula suelo forma parte del anunciado explícito de la novación, en los apartados previos al clausulado, relativos al 'Exponen' y 'Otorgan'.

16. En consecuencia, debemos concluir que el demandante conoció de la existencia de la cláusula suelo que, además, se plasma de forma clara en la escritura pública de compraventa, subrogación y novación como una de las cláusulas objeto de la novación.

17. Todo ello, conlleva que debamos estimar el recurso del banco y revocar la sentencia de instancia desestimando la demanda por haberse incorporado la cláusula suelo de forma transparente.



QUINTO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

18. La estimación del recurso del banco conlleva la desestimación de la demanda, sin embargo entendemos que concurren suficientes dudas de hecho como para no imponer al demandante las costas de la instancia, de conformidad con el artículo 394.1 LEC .

19. Al estimarse el recurso del banco, no se le imponen las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ) y se ordena la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia d 23 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 4 de Granollers , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Gervasio contra Banco Popular Español, S.A., sin imposición de las costas procesales por dudas de hecho.

No se imponen las costas del recurso al apelante y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.