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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 999/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2670/2020 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 999/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021101082
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1383
Núm. Roj: SAP SS 1383:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-19/001490
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2019/0001490
O.Judicial origen /
Autos de Juicio verbal 266/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: ADRIAN NOGAL HIDALGO
Recurrido/a / Errekurritua: Pelayo
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: JUAN CARLOS MENENDEZ MENENDEZ
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ªBEATRIZ HILINGER CUELLAR
D.ªANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a cinco de julio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 266/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa - UPAD, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido por el letrado D. ADRIAN NOGAL HIDALGO, contra D. Pelayo, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendido/a por el/la letrado/a D. JUAN CARLOS MENENDEZ MENENDEZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de febrero de 2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
' Que
Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes básicos y recurso de apelacion.-
(1)Demanda de juicio verbal formulada por D. Pelayo contra BANCO SANTANDER SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declarara '(....) la responsabilidad de la demandada por la falta de veracidad o inexactitud del folleto o subsidiariamente por defectuoso asesoramiento, con la condena a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la actora , equivalente el importe al precitado valor de suscripción de las acciones ( 5.056 euros), incrementado en el interés legal desde el mes de abril de 2017 .Con expresa imposición de costas a la demandada '.
Destacamos del escrito de demanda :
-El demandante cliente monorista tras la publicidad desarrollada por BANCO POPULAR a raiz de la ampliación de capital y la información facilitada desde la entidad , procedió con fecha 12 de abril de 2017 a la suscripcion de 8000 titulos ( acciones) siendo el importe de la inversión de 5.056 euros.
Se aportaron como documengtos justificativos de la compra los señalados con el numero dos y tres de la demanda.
El demandante contrató en todo momento movido por la apariencia de solvencia difundida por la entidad que se presentaba como una de las principales entidades financieras, dotada con unos excelentes beneficios económicos en sus cuentas de resultados y con amplias expectativas de rentabilidad.
Sobre la base del folleto de emisión registrado en la CNMV el 26 de mayo de 2016 BANCO POPULAR procedió a una ampliación de capital emitiendo 2.004.441.153 acciones equivalentes a 1.0002.220.576,50 euros.Las acciones nuevas se emitían por su valor nominal de 0,50 euros cada una , más una prima de emisión unitaria de 0,75 euros lo que resultaba un tipo de emisión de 1,25 euros por cada accion nueva .Por tanto el importe efectivo de aumento de capital considerando el precio de la suscripcion ascendió a 2.505.551.441,25 euros en caso de suscripcion íntegra.La colocación de las acciones fue un éxito.El día 17 de Junio de 2016 según comunicacion de Hecho relevante a la CNMV se suscribió la totalidad de las nuevas acciones ofrecidas por un importe final de 2.505.551.441,25 euros.
El demandante afirma que es un hecho notorio'(....) que la entidad BANCO POPULAR SA presentó una imagen irreal en sus cuentas a sus acccionistas,aparentando una inexistente solvencia, de tal suerte que de haber sabido los adquirentes de sus títulos la verdadera situación que atravesaba , a buen seguro no se hubieran lanzado a la compra de acciones en la ampliación de capital '.
-Finalmente el día 7 de Junio de 2017 se dicta Resolucion de la Comision Rectora del FROB por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Unica de Resolucion en su sesión Ejecutiva Ampliada de 7 de Junio de 2017 por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) numero 806/2014 por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Unico de Resolución y un Fondo Unico de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) numero 1093/2010.
-Ocurre que no es que se haya vendido por debajo del precio de cotización por su acción el día antes del anuncio de la ampliacion (2,11 euros por acción ) sino que se ha vendido toda la entidad por 1 euro frente a los 5.165 millones de euros que conforme a su capitalizacion bursatil valía el 25 de mayo de 2016.
-Como acción principal se ejercite la acción de responsabilidad por falta de veracidad del folleto informativo ex artículo 38 de la LMV.
-Como subsidiaria la acción de responssbilidad por defectuoso asesoramiento :indemnización de daños y perjuicios ex artículo 1101 del CC.
(2)BANCO SANTANDER SA ha contestado la demanda oponiéndose a la misma y postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la actora.
Por responder a un resumen fideligno del escrito de contestación se transcribe el FJ PRIMERO párrafo segundo de la sentencia recurrida :
'(....)
La parte demandada, la entidad Santander S.A, se opone a la demanda formulado de contrario,
alegando, de forma resumida, que nos encontramos ante un producto no complejo, emitido por dos entidades diferentes a la parte demandada y adquirido con anterioridad a la ampliación de capital, en el mercado secundario, que no se reúnen los requisitos legales para proceder a estimar la demanda, al entender que el folleto informativo de ampliación de capital no generó ningún daño al demandante, sino que el daño y perjuicio fue causado directamente por la evolución de la cotización de la propia acción, toda vez que, las circunstancias que propinaron el descenso de las acciones de la entidad fueron de múltiples naturaleza, tales como la depreciación de su cartera de activos inmobiliarios y las exigencias de las operaciones de cobertura de créditos en situación de mora. Circunstancias, todas ellas, públicas y conocidas por el actor; elaborándose en el año 2.016, una ampliación de capital respecto del cual se emitió un folleto informativo, al tiempo de emitir las acciones, que era correcto y en el que se especificaba los concetos riesgos advertidos sobre las acciones, y que fue aprobado por la Comisión del Mercado de Valores sin formular objeción alguna; transmitiendo la entidad, tras la ampliación de capital, a los accionistas y al resto del mercado, la real situación financiera de la entidad; suplicando la integra desestimación de la demanda, y subsidiariamente en todo caso, si fuese estimada, que no se condene al abono de las perdidas producidas a partir del 10 de abril, toda vez que el descenso del capital
de la acción no fue consecuencia del anuncio de una información inveraz, sino consecuencia del inversor que decidió mantener los título y no venderlos.'
(3) Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 3 de Febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Tolosa cuyo FALLO fue el siguiente :
' Que
Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'
(4)BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando el dictado de una resolución por la que estimando el recurso se revocara la sentencia dictada en la instancia con expresa imposición de costas.
Destacamos como motivos del recurso :
1ºLa acción subsidiaria ejercitada ex artículo 38 y 124 de la LMV no resulta de aplicación en el presente supuesto debiendo ser la Ley 11/2015 de 18 de Junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial.
2ºBANCO POPULAR SA prestó una correcta y veraz información financiera en la ampliacion de capital de mayo de 2016: las cuentas fueron auditadas por PWC; CNMV supervisó el proceso de ampliación de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL; la retirada masiva de depósitos durante las semanas previas al día 7 de Junio de 2017, solo los días 1 y 2 de junio se retiraron depóstitos por valor de 5.742 millones de euros, generaron la insolvencia de la Entidad; errónea posición de la sentencia al entender que la estimación de pérdidas por aplicación de la Circular 4/2016 había sido insuficiente ; la sentencia hace una lectura equivocada de la reexpresion de cuentas; no procede la aplicación al supuesto actual del caso BANKIA; no se ha aportado informe pericial que pruebe la incorrección de las cuentas de la entidad .
3ºValoración arbitraria e irracional respecto la solvencia de BANCO POPULAR SA en el momento de la ampliación de capital sosteniendo que en todo momento fue solvente.
La representación procesal de D. Pelayo se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria, confirmando la resolucion recurrida y elo con expresa condena en costas.
SEGUNDO.-
Exámen del recurso de apelación.
Aplicabilidad de la la Ley 11/2015 de 18 de Junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
No procede su acogimiento :
-BANCO SANTANDER SA no ha invocado este motivo en el escrito de contestación a la demanda formulándose por primera vez en la alzada por lo que se trata de una cuestión nueva no sometida a debate en la instancia y cuyo exámen en la alzada se encuentra proscrito por el artículo 456.1 de la LEC. en el recurso de apelación no pueden alegarse, a los efectos de los artículos 456.1 y 465.5LEC, hechos y cuestiones nuevas , como se reitera por la jurisprudencia, por todas STS 24 de junio de 2020 Recurso: 2318/2017 ' Cómo recuerda la sentencia de 230/2014, de 31 de enero , 'los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas las sentencias número 662/2010, de 27 de octubre , coma 672/2009, de 3 de noviembre , 17 de febrero de 2011, recurso 1503 de 2007 )'. En el mismo sentido se ha reiterado este principio en la sentencia 657/2016, de 9 de febrero '.
En cualquier forma, ya no desde un puncto de vista procesal sino material o de fondo, el resultado sería igualmente desestimatorio.
Aun reconociendo la Sala la posición dispar que existe en torno a la cuestión el Tribunal, para fundamentar su postura, procede a transcribir parcialmente el FJ CUARTO epígrafes 18 y ss de la sentencia dictada por la AP de Murcia de 23 de Noviembre de 2020 por compartir su razonamiento exhaustivo , detallado y convincente deslindando el sentido de la Ley 11/2015 con la naturaleza de las acciones de responsabilidad ex artículos 38 y 124 del TRLMV las cuales persisten y de las que son acreedoras los accionistas aún en los casos de resolución de la Entidad.
CUARTO.-
(...)
17.- En segundo lugar, aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en un doble principio: a) evitar su impacto en los recursos de los contribuyentes y b) los efectos de la resolución deben de recaer sobre los accionistas y los acreedores de la entidad intervenida, entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los accionistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular y que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015 , se establece esta consecuencia que viene a privar de una acción muy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB.
18.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE ) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercado de Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a acciones reconocidas al adquirente de acciones de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco al que se refieren los artículos 38 y 124LMV y que han nacido con anterioridad a la resolución. La normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciones en el artículo 71 de la Ley 11/2015 , exclusivamente limitado a las decisiones y acuerdos del FROB. Ello implica que frente a dichas decisiones administrativas se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley ( art. 71.1); por la vía del art. 241 TR Ley de Sociedades de Capital al objeto de ser indemnizados, entre otros los accionistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiones del FROB ( art. 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo ( art. 71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015). Como puede apreciarse de la lectura de dicho artículo son recursos exclusivamente frente al FROB y como consecuencia de las decisiones adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciones nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos accionistas, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB. Nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, por lo que ninguna especialidad se vulnera.
19.- Continuando con el razonamiento señalado, entendemos que las prohibiciones que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda. En el recurso se hace referencia a los artículos 25.8, 37.2.b) y 39.2 de la Ley 11/2015 . En el artículo 25.8 se señala que '... los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' . En el artículo 37.2.b) se indica que ' En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna...'. Y finalmente, en el artículo 39.2.b) se señala que ' No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.
20.- En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a la acción que se está ejercitando en este proceso. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015 , viene a señalar que los accionistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no reclamándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino una indemnización por daños y perjuicios amparada en un texto legal vigente. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido, condición que no puede predicarse de la acción de daños y perjuicios ejercitada. Las acciones amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015 , pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el accionista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015 .
21.- Esta acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciones por la ley un contenido determinado. Es una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución. Esta acción ejercitada en este proceso no vulnera el principio señalado de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciones por la resolución asumiendo esta responsabilidad, por lo que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto. Sin embargo, sí debe de entenderse que tal acción se transmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciones sobre otros productos financiero emitidos por Banco Popular (participaciones preferentes, por ejemplo). De aceptarse la tesis minoritaria, la resolución supondría la extinción de las acciones de todo tipo que tuviesen no sólo los accionistas, sino también los acreedores (a los que se también se refiere la Ley 11/2015 ) frente al Banco Popular o su sucesor el Banco de Santander.
22.- La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los accionistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015 . Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38 y 124LMV a los accionistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015 , D. Juan Ignacio sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.
(...)'.
La misma posicion se adopta en la sentencia de la AP Pontevedra, sec. 3ª, fecha 14-01-2021, nº 12/2021, rec. 382/2020 :
'TERCERO.-
Entendemos que las acciones de anulabilidad y las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA, del B. Popular , según lo acordado por la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15 , que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE Nº 806/2014 de 15 de Julio .
En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020 , a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.
En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información, en su doble vertiente de Nulidad Contractual ( Art. 1301 y 1303CC) y de Indemnización o Resarcimiento de Daños y Perjuicios ( Arts. 37 y 38, y Arts. 118, 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores Texto Refundido aprobado por el RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8, 37.2 b) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición. Así lo reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013, en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general y en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que, en cuanto las ejercita el accionista como tercero inversor adquirente, no como tal, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15 .(...)'.
Finalmente este Tribunal ha acogido la posicion precedente rechazando la postura de la Entidad apelante en el FJ SEGUNDO de la sentencia de 22-12-2020, nº 1094/2020, rec. 2672/2020 y que a continuacion reproducimos :
'SEGUNDO.-
Plantea la apelante como primer motivo de recurso que la acción de anulabilidad prevista en el articulo 1301 CC y las acciones de daños y perjuicios derivadas de la LMV son incompatibles con la Ley 11/15 de reestructuración de entidades de crédito, con arreglo a la cual los accionistas de la entidad en resolución carecen de derechos sobre los activos y pasivos de la entidad que han sido transferidos, sin que subsista obligación alguna de la entidad respecto de los instrumentos que han sido amortizados, no pudiendo por tanto los accionistas solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada por la JUR el 7 de junio de 2017, debiendo dicha normativa primar sobre el CC y la LMV, dado su carácter especial. En su escrito de contestación la demandada hoy apelante ya sostuvo (Hecho Sexto de la contestación) que el proceso de resolución de Banco Popular se acordó al amparo de los instrumentos normativos europeo y nacional -Reglamento UE de 15 de junio de 2014 y Ley 11/15 - y que conforme a dicha normativa han de ser los accionistas y los acreedores de las entidades objeto de resolución quienes en primer lugar soporten las perdidas de las entidades en crisis. En su escrito de recurso la apelante reitera este argumento, citando en apoyo de su tesis resoluciones de las AP de Asturias y Cantabria así como el Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de la Audiencia de Asturias de 15 de octubre de 2019.
Esta Sala no comparte los argumentos expuestos por la recurrente, al entender, en línea con lo resuelto al respecto por otras Audiencias Provinciales, como la de Madrid Seccion 8, Salamanca Seccion 1ª y Pontevedra Seccion 6ª, que, ejercitándose una acción de anulabilidad de un contrato de adquisicion de acciones por vicio de consentimiento y subsidiariamente una acción de responsabilidad legal por folleto, la pretensión indemnizatoria no tiene causa societatis ni el daño que se pretende resarcir trae causa de la decisión de resolución de la entidad acordada por la autoridad administrativa competente, sino que dimana de la propia suscripción de las acciones, en concreto del error en el consentimiento que vició dicha adquisicion o de los defectos informativos u omisiones de que adolecía el folleto de emisión de las acciones, para cuya reparación el adquirente de las acciones dispone de las acciones contractuales y legales previstas respectivamente en el Codigo Civil y en la LMV.
Señala en este sentido la SAP Salamanca Seccion 1ª de 28 de agosto de 2020, en un supuesto en que se ejercitaba una acción de anulabilidad de contrato de adquisicion de acciones de Banco Popular por error en el consentimiento y se alegaba también por Banco Santander en su recurso de apelación que las acciones ejercitadas en la demanda no podían prosperar en coherencia con la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que tales alegaciones no podían ser acogidas 'porque esta ley 11/15 , contempla las acciones que incumben a accionistas, que consideran que sus derechos e intereses legitimas se han visto lesionados por las decisiones adoptadas por el FROP, y en este caso se está ejercitando una acción de nulidad de la suscripción de acciones, es decir con carácter previo a la adquisición de su condición de accionista, de manera que el negocio de adquisición de acciones viciado por error, ha devenido ineficaz, y por tanto el actor ya no sería accionista'. En términos similares se pronuncia la SAP Pontevedra Seccion 6ª de 30 de junio de 2020.
Asimismo la SAP Madrid Seccion 8 de 11 de junio de 2020, con cita de doctrina jurisprudencial del TS y del TJUE, señala al respecto lo siguiente: '(..) como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 ( EDJ 2016/1990) ( caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, 'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'. Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Carlos, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
'De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización).
'Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio (EDJ 2017/143026), 152/2018, de 15 de marzo (EDJ 2018/22083), y 139/2018, de 13 de marzo (EDJ 2018/22078) razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
'Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019, en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.'.
2º Fondo.-
El demandante adquirió con fecha 12 de Abril de 2017 en el mercado secundario actuando como intermediario financiero CLIKTRADE 8.000 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA siendo el importe de la inversion de 5.056 euros.
La sentencia de instancia ha acogido la pretensión de indemnizacion de daños y perjuicios al amparo del artículo 124 del TR LMV.
En razón de la argumentación que posteriormente se desarrolla interesa especialmente destacar la precisión que la Entidad apelante efectua en el escrito de formalizacion de recurso de apelacion apartado 'PREVIO SEGUNDO.- A MODO DE SINTESIS ':
'(....) Las acciones ejercitadas se refieren a una unica compra de acciones en el mercado secundario , a través de CLICKTRADE el 12 de abril de 2017, ( y a continuación por su relevancia escrito en negrita y subrayado ) constando el resultado del ejercico de 2016 publicado desde el 3 de febrero del mismo año, formuladas las cuentas anuales de 2016 el 20 de febrero de 2017, reexpresadas el 3 de abril de 2017 y aprobadas en Junta de accionista el 10 de Abril de 2017'.
Este Tribunal ha tenido ocasion de pronunciarse en relacion a operaciones de compra de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL realizadas a partir del mes de febrero de 2016 acordando desestimar las acciones de responsabilidad ex artículo 124 del TR LMV con la siguiente argumentacion :
-En el Rollo de Apelacion numero 21268/19 , sentencia de 12 de marzo de 2021 FJ SEGUNDO 'Fondo ' (IV ) 3º.-) ; 4º.-) y 5º.-) en el que la operacion de compra de acciones se produjo en Marzo de 2017 :
'(....)
3º.-)Este Tribunal tuvo ocasión de examinar un supuesto análogo al actual en el que, dentro de las adquisiciones de acciones del BPE en diferentes fechas ( Noviembre de 2016) y ,en lo que aquí importa, tambien en el año 2017( en concreto en febrero dos operaciones de compra y en junio una operacion de compra )en el mercado secundario.
La sentencia fue dictada por este Tribunal con el numero 601/2020 de fecha 29 de Julio de 2020
y corresponde al Rollo de Apelacion numero 21276/19.
Pues bien en el FJ CUARTO y en relacion a la compra de acciones efectuadas como se ha dicho
en los meses de febrero y Junio de 2017 el tribunal en el FJ CUARTO razonó de la siguiente
forma :
'CUARTO.-(.....)En cuanto a las operaciones de compra realizadas por los actores apelantes en
febrero y junio de 2017, nuestras conclusiones coinciden con las del juzgador de instancia. Nos
encontramos en este caso ante adquisiciones efectuadas cuando era ya notoria la incertidumbre
acerca de la situación financiera de Banco Popular, de la cual se hacían eco los medios de
comunicación, siendo conocidas ya desde febrero de 2017 las dificultades por las que atravesaba
la entidad bancaria, e incluso se había ya cuestionado la exactitud y veracidad de las cuentas
anuales presentadas en 2016. Las informaciones sobre la posibilidad de quiebra o intervención de
la entidad se intensificaron durante los meses de abril y mayo de 2017, siendo además cada vez
más alarmantes, lo cual vino además acompañado de un acusado descenso en la cotización de las
acciones, que ya resultaba notoriamente indicativo de la crisis de la entidad, cuya inviabilidad se
manifestó con toda crudeza con la intervención de la JUR el 7 de junio de 2017, solo dos días
después de la última compra de acciones realizada por los actores, por lo que en definitiva no
podemos concluir que respecto de estas adquisiciones los actores ya disponían de información
añadida a la que la entidad pudiera haber ofrecido y de la que se desprendía que la situacion
financiera del Banco era pésima y que existía un peligro cierto de pérdida de la inversión, por lo
que en este caso no cabe apreciar nexo causal entre la compra de acciones y la actuación de la
entidad bancaria.(...)'.
4º.-) El Tribunal abona reitera en esta causa la posición mantenida en la citada sentencia de 30
de Julio de 2020 y, en consecuencia, corrrobora la argumentación del Magistrado de Instancia en
el FJ TERCERO cuya base fundamental se ha recogido en el FJ SEGUNDO 'Previo 'apartado
3º.
La adquisición se produce en marzo de 2017 cuando ya era notoria la mala marcha de BPE con
unas pérdidas de 3.485 millones y y un cargo a resultados de más de 5.500 millones de euros por
deterioros de activos dudosos y activos adjudicados, segun la nota de prensa publicada el 3 de
febrero de 2017 un mes antes de la adquisición. Las pérdidas de 3.485 millones de euros ,última
informacion suministrada del ejercicio de 2016 ,ampliamente difundida y de público
conocimiento era un indicador evidente de la pésima situación de la Entidad . La notoriedad de la
negativa situacion de BPE ampliamente publicada en la prensa era de total conocimiento para un
cuidadano medianamente informado en el ámbito de la inversión categoría en la que incluímos
al demandante a la vista de la cuantiosa suma invertida (148.297,38 euros) y el volumen
accionarial adquirido (170.000 titulos ).La compra del demandante no fue fruto de una deficiente
informacion del estado financiero / patrimonial / contable de la Entidad contenida en el Folleto
Informativo sino, a la vista del estado de cuentas del ejercico 2016 con el déficit contable citado
y su divulgacion y conocimiento público una apuesta inversora consciente si bien sumamente
arriesgada.Cuando el 3 de febrero de 2017, un mes antes de la adquisicion de las acciones, se
comunican unas pérdidas en el año 2016 de 3.485 millones de euros, se está mostrando una
realidad escasamente idílica de la situación de BPE por lo que el demandante no invirtió
engañado en cuanto a la situación de la Entidad sino conocedorde la misma.
Que la situación de BPE era extraordinariamente delicada y sin remedio se deduce a las claras
del hecho de que cuatro meses despues de la publicación de la nota de prensa informando de las
pérdidas y tres meses despues de la adquisición de los titulos por el demandante la JUR decide
declarar la resolución de la Entidad declaracion radical que revela por si sola la situación
financiera y patrimonial de BPE.
El Tribunal al igual que el Magistrado de Instancia ha valorado la documental aportada con el
escrito de contestacion a la demanda en formato CD en torno a la continua depreciación de
BANCO POPULAR lo que permite consolidar la posicion precedente :
-Documento 20 en relación a la publidad mediante Nota de Prensa que en febrero de 2017, un
mes antes de la adquisicon de las acciones, efectuó BANCO POPULAR en relacion a su
situacion en el cuarto trimestre de 2016 .
Así leemos en el documento : 'POPULAR REGISTRA UNA PÉRDIDA CONTABLE DE
3.485 MILLONES €, CUBIERTA CON EL IMPORTE OBTENIDO EN LA AMPLIACIÓN Y
CON SU EXCESO DE CAPITAL'.
-En el documento 29 bajo el epígrafe '
PERIODO DE DEBILIDAD EN BOLSA' en el periódico Expansion de 21 de febrero de 2017 se
observa una gráfica de la cotización de BANCO POPULAR en euros y que desde el año 2007
sigue una inexorable caida significando la final del desarrollo de la grafica de una manera
expresiva 'Febrero 2017 Popular presenta las mayores pérdidas de su historia' alcanzando la
cifra en febrero de 2017 de 0,83 euros. Bajo la gráfica y bajo el titulo 'Qué necesita Popular para
recuperar terreno en Bolsa' se indica que 'LAS ACCIONES SE HAN DESPLOMADO UN 96%
DESDE FINALES DE 2007' y en otra cabecera se indica que 'Las acciones caen un 60.3%
desde que el pasado mayo ' incidiendo en este mismo dato en el artículo adjunto : '(....)Los
títulos de Popular, que se han depreciado un 95,98% desde finales de 2007. cuando se estaba
fraguando la crisis financiera internacional, se han desplomado un 60,3% desde el anuncio de la
última macroampliaclón de capital por 2.505 millones de euros el pasado 25 de mayo(....)'.
5º.-)Conclusion del Tribunal.-
La adquisición de las acciones se produce en el mercado secundario, en marzo de 2017, fuera el
periodo de suscripción de la emisión de las acciones, y conociendo, por ser público a través de la
prensa , la pérdida continuada del valor de las acciones desde mayo de 2016.
El perjuicio reclamado por el demandante no ha sido debido al contenido del folleto informativo
publicado por Banco Popular durante la ampliacion de capital de mayo de 2016 sino a su propia
elección ,optando por una operación de riesgo extremo, acaso ,con un marcado carácter
especulativo , con la finalidad de obtener plusvalías aprovechando la tendencia bajista del precio
de las acciones de la entidad que había adquirido en un número considerable ( 170.000 títulos ).
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto'.
-En el Rollo de Apelacion AOR 21276/19 , sentencia de 20 de Julio de 2020 FJ CUARTO en relacion a una pretension indemnizatoria derivada de la compra, entre otras fechas , de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA los días 6 de febrero y 5 de Junio de 2017 .
En esa ocasion se razonó tambien de la misma forma :
'(....)En cuanto a las operaciones de compra realizadas por los actores apelantes en
febrero y junio de 2017, nuestras conclusiones coinciden con las del juzgador de
instancia. Nos encontramos en este caso ante adquisiciones efectuadas cuando era ya
notoria la incertidumbre acerca de la situacion financiera de Banco Popular, de la cual se
hacían eco los medios de comunicación, siendo conocidas ya desde febrero de 2017 las
dificultades por las que atravesaba la entidad bancaria, e incluso se había ya cuestionado
la exactitud y veracidad de las cuentas anuales presentadas en 2016. Las informaciones
sobre la posibilidad de quiebra o intervención de la entidad se intensificaron durante los
meses de abril y mayo de 2017, siendo además cada vez más alarmantes, lo cual vino
además acompañado de un acusado descenso en la cotización de las acciones, que ya
resultaba notoriamente indicativo de la crisis de la entidad, cuya inviabilidad se manifestó
con toda crudeza con la intervención de la JUR el 7 de junio de 2017, solo dos días
después de la última compra de acciones realizada por los actores, por lo que en definitiva
no podemos concluir que respecto de estas adquisiciones los actores ya disponían de
informacion añadida a la que la entidad pudiera haber ofrecido y de la que se desprendía
que la situacion financiera del Banco era pésima y que existía un peligro cierto de pérdida
de la inversión, por lo que en este caso no cabe apreciar nexo causal entre la compra de
acciones y la actuación de la entidad bancaria.
(....)'.
-En el mismo sentidose pronunció este Tribunal en -En el Rollo de apelacion numero 21169/19, sentencia de 29 de marzo de 2021 FJ SEGUNDO (2.2) II.-) .
La argumentacion recogida en las resoluciones precedentes sirve de base para , en el presente procedimiento,desestimar la acción de resarcimiento basada en el artículo 124 del TR LMV porque en el momento de la adquisición de las acciones ( Abril de 2017)era público que BANCO POPULAR SA estaba sufriendo importantes pérdidas, e igualmente era de público conocimiento el desplome del valor de las acciones de Banco Popular que desde mayo de 2016 llevaba arrastrando una pérdida continuada del valor de las acciones de un 60,3%.Es significativo y avala la mala situacion del banco con anterioridad a la compra de las acciones el 12 de Abril de 2017 que tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de BANCO POPULAR SA en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones; igualmente ha de destacarse que la Junta General Ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017, tambien antes de la compra por el actor de las acciones, aprobó las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros.En este caso el demandante decidió adquirir unas acciones con una tendencia continuada y progresiva a la pérdida de valor lo que era conocido públicamente en febrero de 2017 por lo que la pérdida de la inversión,en este concreto supuesto, no puede ser achacable a una actuacion o un incumplimiento concreto de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.
Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelación
TERCERO.-
Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC).
Procede la imposición a la parte demandante de las costas generadas en la instancia ( artículo 394.1 de la LEC).
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Estimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 3 de Tolosa de fecha 3 de febrero de 2020 y, en consecuencia, revocamos en su integridad la resolucion recurrida con la correlativa íntegra desestimacion de la demanda.
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.
Procede la imposición a la parte demandante de las costas generadas en la instancia.
Devuélvase a BANCO SANTANDER S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.