Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 81/2003 de 19 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 81/03

Procedente del procedimiento nº 403/01

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados

D. FCO JAVIER PEREDA GAMEZ, DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH y DON JOSEP LLOBET AGUADO actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso

de apelación nº 81/03 interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de septiembre de 2002, en el

procedimiento nº 403/01 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona, en el

que son recurrentes DÑA. Ana y BANCO PASTOR, S.A., y apelados

DÑA. Ana , BANCO PASTOR, S.A. y EL MINISTERIO FISCAL, y,

previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 19 de abril de 2004

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por DOÑA Ana contra BANCO PASTOR, S.A. es procedente verificar los siguientes pronunciamientos:

Declaro que doña Ana no resultaba deudora de Banco Pastor S.A. desde por lo menos el año 1.994 por ninguna deuda vencida, líquida y exigible y por tanto su anotación como morosa en los archivos de ASNEF, conforme datos suministrados por Banco Pastor S.A. resultaba injustificada tanto en origen como tras su aminoración, por cuanto ésta última resultó también improcedente dado que la corrección exigible era constatar que la aquí actora no ostentaba la condición de morosa y su inclusión como tal resultaba del todo incorrecta respecto a cualquier pretendida deuda.

Condeno a la demanda a que satisfaga a la parte actora veintiun mil euros (21.000,-¿)

Esta suma se verá incrementada con el interés legal más dos puntos devengado desde hoy hasta su total pago.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión Tribunal el Magistrado Ponente DON JOSEP LLOBET AGUADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda, declara la improcedencia de la anotación como morosa en los ficheros de ASNEF de la actora conforme datos suministrados por el demandado Banco Pastor, S.A., dado que la actora no resulta deudora del demandado por ninguna deuda líquida, vencida y exigible desde por lo menos el año 1.994 y condena al demandado a satisfacer a la actora 21.000.- euros, sin pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales. Esta resolución es objeto de recurso tanto por la actora como por la demandada en el que interesan, con estimación de los mismos, la revocación de aquélla.

SEGUNDO.- La actora articula su recurso contra la sentencia sobre la base de los siguientes motivos de impugnación: (a) insuficiencia de la indemnización concedida por daño moral; (b) errónea determinación del daño patrimonial; (c) procedencia de la condena en costas de la primera instancia al demandado. Por su parte, la demandada apela la sentencia basándose en los siguientes motivos: (a') improcedencia de la acumulación de acciones indemnizatorias basadas, por un lado, en la Ley Organica1/1982 y, por otro, en el artículo 1.902 del Código civil; (b') prescripción de la acción indemnizatoria ex art. 1.902 C.c.; (c') la sentencia acoge la acción declarativa ejercitada por la actora de manera innecesaria, dado que el demandado ya habría reconocido los hechos en que se basaba tal acción.

TERCERO.- Por razones de sistemática, conviene comenzar la resolución de los presentes recursos por el examen de los motivos de apelación planteados por el demandado y que se han recogido en el fundamento de Derecho anterior sub (a') y (b'), dado que la estimación de dichos motivos llevaría a la inmediata consecuencia de impedir entrar en el análisis de los motivos de apelación de la actora.

El motivo expresado por el demandado apelante y señalado sub (a') en el fundamento de Derecho anterior se refiere a la improcedente acumulación de las acciones ejercitadas por la actora. Sobre este extremo resulta pertinente recordar que en el acto de la audiencia previa, suscitada esta cuestión, el Sr. Juez a quo, de acuerdo con el artículo 210 LEC, resolvió expresamente la misma en el sentido de que, con base en el artículo 71.3 LEC y en las SSTS de 8/04/1999 y 15/02/1993, la acumulación resultaba procedente. Ante tal resolución oral, las partes se aquietaron, conformándose con la misma, por lo que tal resolución adquirió firmeza (art. 210.2 LEC). En consecuencia, no cabe hacer más consideraciones para la desestimación del motivo.

CUARTO.- El motivo expresado por el demandado apelante y señalado sub (b') en el fundamento de Derecho segundo se refiere a la posible prescripción de la acción indemnizatoria ex artículo 1.902 del Código civil.

A fin de fijar el dies a quo del cómputo de prescripción (conocimiento del hecho por el agraviado: art. 1968, 2º C.c.) debe tenerse en cuenta lo siguiente: (1) el hecho generador de responsabilidad se remonta al 30 de septiembre de 1.996, fecha en que la actora fue incluida de manera injustificada en un fichero de morosos a instancia y de conformidad con los datos suministrados por Banco Pastor, S.A. (tal inclusión puede apreciarse en los folios 32, 809, 958 y 1014 de las actuaciones); (2) esta inclusión fue notificada a la actora no antes del 1 de noviembre de 1.996, atendida la fecha de remisión de la notificación que aparece en distintos documentos (folios 32 y 809); (3) la demandada fija como fecha de notificación la de 19 de noviembre de 1.996 (hecho primero de la contestación a la demanda, folio 650 vto. de las actuaciones). Así pues, puede fijarse en el 19 de noviembre de 1.996 el dies a quo a efectos prescriptivos.

La presentación de la demanda se produce el 27 de junio de 2.001 (folio 1 de las actuaciones). Pese a que doctrinalmente se ha discutido si la manifestación de voluntad interruptiva produce efectos desde su emisión, lo cierto es que la mayoría de los autores sólo exigen que tal declaración de voluntad llegue efectivamente a conocimiento del deudor cuando lo exija la buena fe. A este respecto, son frecuentes y constantes las manifestaciones jurisprudenciales de que la prescripción se interrumpe en el momento en que se presenta la reclamación judicial (SSTS 7/07/1983, 9/06/1976, 14/07/1983, 17/04/1980, 16/04/2003, 9/07/2003, entre muchas otras). Así pues, puede tomarse como fecha de ejercicio de la acción la del 27 de junio 2.001.

Fijado el dies a quo en el 19 de noviembre de 1996 y el ejercicio de la acción en el 27 de junio de 2.001, debe examinarse si en ese lapsus temporis se han reiterado hechos que puedan ser tomados en consideración a efectos interruptivos de la prescripción anual del artículo 1.902 del Código civil.

El primer hecho a tener en cuenta es la comunicación remitida por la demandante al Banco Pastor con fecha 28 de abril de 1.997 (folio 682) en la que se expresaba la remisión de documentación relativa a las inscripciones en el ASNEF y esperando "urgente contestación". El demandado-apelante niega eficacia interruptiva a este acto alegando que no se aprecia una clara actitud intimatoria. Con ello prescinde de la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto de que el instituto de la prescripción debe ser siempre aplicado de manera restrictiva. Además de las SSTS acertadamente citadas por el órgano jurisdiccional de instancia, cabe traer a colación, entre otras, la de 16 de enero de 2.003, la cual, en su fundamento de Derecho 5º, claramente expone: "...hay que tener en cuenta como se recoge en la sentencia de 30 de septiembre de 1993 que por ser la prescripción un instituto no fundado en la justicia intrínseca sino en el principio de seguridad jurídica a fin de evitar en la medida de lo posible el ejercicio tardío de los derechos (Sentencias de 7 de enero de 1881, 30 de septiembre de 1986, 20 de octubre de 1988 y las en ella citadas, 14 de octubre de 1991), debe ser aplicada con espíritu restrictivo, de tal forma que cuando se ponga de relieve un simple atisbo de animus conservandi en quien la misma se pretende aplicar, habrá de entenderse interrumpido el plazo de prescripción (vid. Sentencia de 18 de septiembre de 1987 y las en ella citadas)". Por su parte, la STS de 21 de noviembre de 1997, en su Fundamento de Derecho 1º, expresa que "...en la presente litis y de la prueba practicada se infiere ineludiblemente que ha habido comunicación escrita -correspondencia por carta- entre las partes, en cuanto al núcleo de la cuestión a plantear, lo que supone un medio eficaz interruptivo del plazo de prescripción. Pues, en este sentido, es doctrina constante de la jurisprudencia de esta Sala que el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción (SS. 16 marzo 1981, 22 septiembre 1984 y 12 de junio 1990, entre otras)". De todo ello cabe concluir que la comunicación remitida por la demandante al Banco Pastor con fecha 28 de abril de 1.997 no tiene otro sentido que reclamar del Banco una respuesta satisfactoria a la problemática planteada, lo que evidencia un claro animus conservandi de la acción. En consecuencia, puede atribuirse a tal comunicación, sin ningún género de dudas, un efecto interruptivo de la prescripción.

El segundo hecho a tomar en consideración a efectos interruptivos de la prescripción es la comunicación de fecha 5 de marzo de 1998 (folio 49), en la que claramente se expresa la voluntad de emprender acciones legales en reclamación de los daños derivados de la inclusión en un fichero de morosos. Nada obsta, en virtud de los mismos argumentos expresados en el párrafo anterior, conceder a esta comunicación un efecto interruptivo de la prescripción.

Lo mismo cabe decir de la comunicación recibida por Banco Pastor con fecha 12 de diciembre de 1998 (folio 50), en la que claramente se informa de la intención de ejercer acciones legales.

A la misma conclusión se llega de la notificación notarial de fecha 27 de julio de 1999 (obrante a los folios 51 a 56), a través de la cual el letrado de la actora reclama una indemnización por daños, exhortando al demandado a un acuerdo amistoso.

Por último, el burofax remitido al demandado por los letrados de la actora con fecha 28 de junio de 2.000 (folios 638 y 639) por el que se reitera el requerimiento notarial anterior y manifiesta su voluntad de interrumpir la prescripción. También a esta notificación vía Burofax debe atribuírsele efecto interruptivo de la prescripción.

Así pues, al no haber transcurrido el plazo de una año entre ninguno de estos hechos interruptivos, debe negarse el ejercicio extemporáneo de la acción, lo que conlleva al fenecimiento del motivo de apelación invocado por el demandado.

QUINTO.- Sentada ya tanto la procedencia de la acumulación de acciones como el ejercicio en tiempo hábil de la acción resarcitoria ex art. 1.902 C.c., debe examinarse el primer motivo de apelación formulado por la actora y relativo a una pretendida insuficiencia de la indemnización derivada del daño moral que la ha producido una injustificada inclusión en un registro de morosos. A este respecto, la Sala hace suyos y da por reproducidos los argumentos expuestos en la detallada Sentencia apelada, entendiendo razonable y ponderada la concreción de la indemnización en la cifra de tres mil euros. La demandante no ha podido acreditar suficientemente una mayor difusión de la falsa información, ni que la lamentable depresión padecida traiga causa de tales hechos. No se aparta la resolución recurrida del criterio jurisprudencial al respecto. Así, a título de ejemplo, cabe citar las SSTS de 24/10/1994 y 28/04/2003, que indemnizan con 6.000 euros el daño moral provocado por noticias calumniosas aparecidas en diarios. Por todo lo anterior, unido a la siempre difícil concreción económica del daño moral, debe confirmarse el pronunciamiento que a este respecto formula el juzgador a quo y, por ende, rechazar el motivo.

SEXTO.- El siguiente motivo de apelación de la actora se refiere a la errónea y no fundamentada determinación del daño patrimonial que, a su juicio, efectúa la sentencia de instancia. Considera esta Sala que los elementos probatorios que figuran en las actuaciones permiten un cálculo más detallado del eventual perjuicio patrimonial experimentado por la actora, rechazando de antemano el criterio del órgano jurisdiccional de instancia que tiene en cuenta unas deudas (cuya cuantía tampoco ha sido acreditada) para minorar un supuesto lucro cesante. El beneficio de cualquier actividad empresarial se determina por la diferencia existente entre los ingresos computables y los gastos deducibles, sin que en la determinación de ese resultado tengan ninguna influencia las deudas con acreedores, proveedores o terceras personas. De tener en cuenta las deudas para la determinación del resultado, resultaría que los gastos aparecerían duplicados: por su devengo y contabilización, en su caso, en el "debe" de la correspondiente cuenta del libro mayor, además de por el correlativo abono en el "haber" de una cuenta de acreedores o proveedores. Por ello, para determinar el beneficio es obligado prescindir de las deudas las cuales, en su caso, pueden suponer una merma de la solvencia de la entidad o una menor previsión de tesorería disponible.

Hecha la matización anterior, deben examinarse los distintos supuestos que podrían generar un lucro cesante en la actora para, a continuación, y de concluir que tal lucro existe, pasar a cuantificar el mismo, todo ello de acuerdo con criterios razonables y prudentes, atendido el carácter restrictivo con el que debe apreciarse y cuantificarse el lucro cesante, de acuerdo con consolidadísima, unánime y reiterada doctrina jurisprudencial. Resulta por tanto imprescindible que esta Sala revise y valore el material probatorio. Debe recordarse que la doctrina ha puesto de manifiesto que, de acuerdo con prolongada jurisprudencia recaída bajo la anterior LEC, pero vigente en lo esencial, el órgano ad quem asume facultades cognitivas sobre el íntegro contenido del litigio decidido en primera instancia, salvo las limitaciones establecidas por los recurrentes. Por ello, y salvo que el apelante lo haya excluido del ámbito de su impugnación, la segunda instancia permite revisar las apreciaciones fácticas del pronunciamiento de primer grado (SSTC 3/1996 y 9/1998). Resultan básicos a estos efectos los datos que aparecen en el informe pericial aportado por la actora (folios 469 a 637).

Revisando los distintos supuestos que según la actora podrían generar un lucro cesante, se pueden sistematizar en dos grupos: (1º) Hechos que, a juicio de esta Sala, no son susceptibles de generar lucro cesante y (2º) Hechos que sí son generadores de lucro cesante.

En el primer grupo deben incluirse, como supuestos más relevantes, las ofertas efectuadas a Cava Barcelona, Endesa, Caja España, Fútbol Club Barcelona y la cesión de distribución a favor de otro proveedor efectuada por el Corte Inglés. En todos estos supuestos, o bien la causa de la pérdida del contrato obedece a discrepancias de precio (caso de Cava Barcelona), o bien se trata de ofertas hechas por la demandante que no llegan a prosperar, desconociéndose la causa (casos de Endesa y Caja España), o bien negociaciones que no fructifican, sin causa acreditada (Fútbol Club Barcelona), o cambios de proveedor por causa desconocida (Corte Inglés). Por tanto, al no poderse acreditar el nexo causal entre la inclusión en un fichero de morosos y el fracaso de estas operaciones, no cabe acreditar ningún perjuicio en razón de los mismos. Dentro también de este primer grupo aparecen otros proveedores y clientes, tales como Cecinas Pablos, Armols, Oro Extremeño, los cuales, si bien en algún momento tuvieron una relación comercial con la demandante, posteriormente la dejaron de tener. No puede presumirse, en sede de lucro cesante, que por el hecho de que alguien, en un momento o periodo determinado mantenga una relación comercial, vaya a mantenerla indefinidamente y que el hecho de no mantenerla obedezca a la inclusión de la actora en un fichero de morosos.

En el segundo grupo se incluyen dos supuestos: (a) Bodegas Palacios y (b) Bodegas Hered. R. López Fuente.

Respecto a Bodegas Palacios, S.A., de los datos que aparecen en el folio 564 de las actuaciones se deduce que tal compañía proveedora de la actora había concertado el envío de diferentes vinos a efectos de la campaña de Navidad y de promociones en grandes superficies, en el año 1.996, por valor de 2.565.000 pts. (15.415'96.- euros), antes de impuestos indirectos (IVA). También se deduce el acuerdo respecto al suministro de 180.000 botellas para el año 1.997, suministro que se puede cuantificar en 40.500.000 pts. (243.409'90 euros), igualmente sin IVA. Los mismos datos se deducen de la declaración testifical del DIRECCION000 de Bodegas Palacios quien, al ser interrogado, reconoce que tenía acordada con la actora una operación por valor de treinta o cuarenta millones de pesetas pero que fracasó cuando su Banco (que coincidía ser el demandado, Banco Pastor) se negó a descontarle el pagaré entregado por la actora. Este motivo ya aparece en la carta remitida por Bodegas Palacios a la actora, en la que le manifiestan que, "para poderles suministrar la mercancía (que ya se encontraba preparada y paletizada) deberá ser pago contado mediante transferencia (...) el motivo es que nuestra entidad financiera no nos acepta descontar recibos a su cargo, ya que según nos indican figura en una lista de entidades de crédito como moroso por un elevado importe" (folio 568). Negado el crédito, la actora no pudo consumar la operación. Por tanto, debe tenerse por acreditado que el fracaso de esta operación y la pérdida económica subsiguiente tiene su origen en la injustificada inclusión de la actora en el fichero de morosos producida el 30 de septiembre de 1.996.

En cuanto a Hds. Rosaura López, también queda acreditado, de acuerdo con los datos obrantes al folio 566 de las actuaciones y de la declaración testifical del legal representante de la entidad que se había acordado una operación de promoción de vinos del Bierzo por un montante de 5.778.000 pts. (34.726'48 euros) para el año 1.996 y otra de 88.500.000 pts. (531.895'71 euros) para el año 1.997. También queda acreditado (folio 569) que el motivo del fracaso de la operación fue la inclusión de la actora en un fichero de morosos.

Así pues, debe cuantificarse a cuánto asciende el lucro cesante derivado de la pérdida de las operaciones antedichas, cuyo total suma 825.448'05 euros. Resulta lógico a estos efectos acoger el margen de beneficio del 7'68 %, correspondiente al negocio de la actora en el año 1.996 (página 8 del dictamen de la actora, al folio 476 de las actuaciones). Este porcentaje, además de razonable y prudente, es el único criterio de que dispone esta Sala para cuantificar la ganancia dejada de percibir por la actora: el porcentaje del año 1.994 no es significativo, al corresponder al primer año de ejercicio de la actividad (lo que se aprecia en los modelos 847 -alta de IAE- y 037 - declaración censal de comienzo de actividad-, obrantes a los folios 20 a 25); el del año 1.995 viene sin duda marcado por la primera inscripción en el fichero de morosos en el año 1.994, el del año 1.997 es parcial, al recoger sólo medio ejercicio. La demandada no niega la realidad de estos porcentajes, si bien discute su aplicabilidad, pero sin aportar ningún otro criterio. Por estos razonamientos, cabe acoger el porcentaje del 7'68. Aplicado éste a la cifra de 825.448'05 euros, da un perjuicio indemnizable por lucro cesante de sesenta y tres mil trescientos noventa y cuatro euros con cuarenta y un céntimos de euro (63.394'41 euros). En virtud de lo anterior, el motivo debe ser parcialmente acogido.

SÉPTIMO.- El último de los motivos de apelación de la actora se refiere a la procedencia de la condena en costas de la primera instancia al demandado. Para ello se basa en que la conducta del demandado se limita a negar injustificadamente la procedencia de la indemnización sin realizar oferta razonable para paliar los daños. Tal argumentación carece de base jurídica. El demandado tiene pleno derecho a defenderse de las pretensiones de la actora y, de prosperar parcialmente la demanda, es improcedente la imposición de costas, salvo el supuesto de litigar con temeridad, circunstancia que no se aprecia en este supuesto, en el que la demandada ha hecho en todo momento una defensa rigurosa y basada en serias y elaboradas argumentaciones, lo que ha llevado a que el juez a quo la llegase a calificar de "brillante". Por todo ello, el motivo decae.

OCTAVO.- Queda por examinar el último motivo de apelación invocado por la demandada, relativo a que la sentencia apelada acoge la acción declarativa ejercitada por la actora de manera innecesaria, dado que el demandado ya habría reconocido los hechos en que se basaba tal acción. A este respecto resulta pertinente recordar los siguientes datos que constan en las actuaciones: en los folios 835 y 836 (escrito de alegaciones dirigido a la Agencia de Protección de Datos, con fecha de entrada 27/10/98, es decir, posterior a la cancelación de la inscripción en el fichero de morosos), la demandada sigue afirmando la existencia de una deuda a cargo de la actora; la misma afirmación reproduce la demandada con fecha 19 de noviembre de 1.999 (por tanto, en fecha posterior a la cancelación de la inscripción en el registro de morosos) ante la Audiencia Nacional (folio 1029); en la notificación notarial efectuada por la actora a la demandada con fecha 27 de julio de 1999 se requiere a ésta a que comunique a la Agencia de Protección de Datos que la pretendida deuda de la actora relativa a un posible descubierto en cuenta corriente es incierta (folios 54 vto. y 55) a lo que el demandado responde (folio 57) que el expediente abierto por la Agencia de Protección de datos no está cerrado. Así pues, si la entidad demandaba se negaba a reconocer, años después de la cancelación de la inscripción de la actora en un fichero de morosos, la inexistencia de deuda alguna con cargo a la misma, resulta obvio el interés de la misma en obtener un pronunciamiento judicial en tal sentido. Ello conduce a la desestimación del motivo.

NOVENO.- La estimación parcial del motivo del recurso de apelación formulado por la actora sistematizado como (b) en el Fundamento de Derecho segundo conduce a la estimación parcial del recurso formulado por la misma, lo que comporta el no pronunciamiento respecto a las costas de este recurso. La desestimación íntegra del recurso de apelación formulado por el demandado conduce a la imposición al mismo de las costas del recurso.

Fallo

El Tribunal acuerda: ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por Dª Ana , contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 39 de los de Barcelona, cuya parte dispositiva ha sido descrita en el antecedente de hecho primero, la cual revocamos parcialmente, en cuanto al pronunciamiento condenatorio al demandado, confirmándola en todos sus demás pronunciamientos, y condenamos por tanto al demandado Banco Pastor, S.A. al pago a la actora de la cantidad de sesenta y seis mil trescientos noventa y cuatro euros con cuarenta y un céntimos de euro (66.394'41 euros), sin especial pronunciamiento respecto de las costas de este recurso.

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación formulado por Banco Pastor, S.A., contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 39 de los de Barcelona, imponiendo al mismo las costas de este recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.